一、制定调解法的背景及其必要性

　　进入21 世纪以来，中国的“法治”发展战略逐步由法律理想主义向现实主义回归，面对社会转型期内多发而复杂的纠纷与社会矛盾，国家不断强调综合治理的政策，并提出了建构和谐社会和科学发展观等新的理念，由此促成了一系列观念、政策和制度的转变。纠纷解决是从实践的角度反观和检验社会治理效果的窗口，从这一视角上可以看到，经过多年的反复，近年来，多元化纠纷解决的理念已经开始获得了社会各界的认同；在当代世界替代性纠纷解决机制（ADR）的潮流和我国社会需求的双重推动下，包括法院、司法行政机关、地方政府在内的各有关机构部门，开始致力于通过分工与协调建构一个多元化的纠纷解决机制。其中一个显著标志就是人民调解制度重受重视，并得到了司法机关的支持[1]。在这一背景下，制定调解法（或人民调解法）的呼声日益高涨，一些全国人大代表已多次向人大常委会提出立法议案。可以说，该法的制定已呈水到渠成之势。　　　

　　从目前我国社会纠纷解决的实际情况看，毫无疑问，制定调解法或人民调解法确有必要。主要理由如下：

　　首先，制定调解法有利于确立、重申、提倡社会和谐理念，提升调解以及其他非诉讼纠纷解决方式的法律地位。国家以立法对非诉讼机制进行认可、支持与倡导，是当代世界各国共同的发展趋势；而我国正处在社会转型期，纠纷解决机制同时还负有沟通国家法与民间社会规范（如地方习惯等）的使命；在这个意义上，调解等非诉讼机制实际上具有保证社会和法制可持续发展的重要意义[2]。我国在1980 年开始的法制建设进程中，曾经出现过一些简单化的倾向，过度推崇甚至迷信国家法律和司法权以及正式的司法制度和裁判的作用；过多地提倡通过抗性司法程序进行权利斗争和利益平衡，而忽略了诉讼的局限性和弊端以及司法资源的有限性；在这种情况下，社会凝聚力与自治自律、和谐与秩序、道德与宽容、协商与和解、非正式机制的价值及其作用无形中迅速失落，法院外的各种纠纷解决机制，尤其是调解一度受到冷落甚至鄙弃。由于社会、政府和法院一度对非诉讼纠纷解决持消极或否定态度，人民调解和行政性调处的作用在短短几年内全面下降。而这些观念和政策上的偏颇与失误又迅即反映到社会纠纷解决的实践及其社会效果中—— 一方面，纠纷解决途径的单一和复杂使得大量纠纷得不到及时解决，各种形态的纠纷、诉讼和信访等不断聚集，构成了对社会秩序和稳定的威胁；另一方面，资源和司法能力的不足使得司法运作机制出现了明显的阻滞，司法功能并未为法治的实现带来切实的保障和期望，自身也面临着多方面的压力（包括来自诉讼增长的“量”的压力和裁判效果差的“质”的压力以及综合社会评价压力等）；由于司法（包括法院和基层司法所）本身在大跃进式的发展中部分采用了市场化的资源获取方式，以至于无法保证其应有的品质，实际上已经严重地影响了司法的权威。尽管今天各级法院和政府已经开始反思这种单一化的思路及其危害，重建多元化理念，但是公众和社会完全适应这种转变尚需时日，这就需要通过立法加以引导和保障。所谓引导，就是明确各类调解的地位和作用，积极倡导和支持当事人通过调解与协商解决纠纷，弘扬和解、宽容、责任、诚信和面向未来的精神。所谓保障，就是确立各种调解机构组织及其纠纷解决活动的法律地位和指导原则、基本程序及法律效力等，使其合法化和正当性得到法律保障，从而打消当事人的顾虑，促进调解的利用与发展。

　　其次，一部科学的调解法，可以在建构多元化纠纷解决机制中起到至关重要的作用。在任何国家和社会的纠纷解决机制中，调解无论是在解纷数量或效果方面都占有最重要的地位；同时各种调解机构的性质、程序、形式、依据及其解纷结果的法律效力等方面又存在着较大的差别，并据此构成一种多元化的结构。调解法的作用就在于，明确界定各种制度化调解机构的权限、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；对各种非正式的、自治性或市场化调解机构的地位、功能、建立方式、活动空间、权利义务责任等等划定范围和界限。通过制定调解法，还可以解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的衔接问题，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；在满足当事人选择需求的同时，减少司法及其他社会资源的浪费以及纠纷解决的成本，提高解纷的效果和效益。同时，建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。目前，我国有关调解及其他纠纷解决机制的既有法律规定已明显滞后，甚至出现了矛盾和混乱，而新型的纠纷解决机制又在不断出现并提出新的问题[3]，此时制定调解法，既是对前一个阶段发展的经验和教训进行总结，又是对纠纷解决机制进行合理的建构和整合的理想契机。

　　第三，通过制定调解法，可以在统一的前提下促进各种地方性和专门性纠纷解决机制的发展，并保证其稳定性、连续性和规范性。调解及其他各种纠纷解决机制都是经验性和实践先行的，对其管理或规制往往涉及多个主管部门和多种程序的衔接，如果政策不统一或反复多变，不仅会使民众和当事人无所适从，也会严重地挫伤基层工作者的积极性和创造力[4]。另一方面，由于我国各地方在经济社会发展程度、民众的文化传统、习俗和道德水平方面存在诸多不同，如果有关基层司法的制度和规则过于精确和统一，又难以适应各个地区之间的差异性，强求统一同样很难达到良好效果。多元化纠纷解决机制的一个重要的理念和角度，就是提倡尽可能地根据各地方和各种纠纷的类型的特点和差异性，有针对性地建立灵活多样的机制或程序。通过国家制定统一的调解法确立基本原则和准则，同时授权各地以地方性立法或细则进行具体和灵活的填充，是一种非常合理的选择[5]。同样，针对不同类型的纠纷设立相应的专门性处理机制，也是今后社会发展和纠纷解决的必然趋势——例如专门的劳动人事、消费者纠纷、交通事故赔偿、医疗纠纷、环境纠纷、商事纠纷处理机制等等[6]。因此，调解法的制定应该兼顾统一性、稳定性、连续性与多元化与灵活性的协调；通过统一的调解法既能对各种性质、功能及形式的调解进行统合，又能最大限度地赋予其灵活性与开放的发展空间。

　　最后，通过制定调解法，能够确立调解的基本原则和规范，提高调解的正当性、合理性、公平与效益，减少调解的弊端和错误几率，并提供必要的救济机制。我国尽管拥有悠久的调解文化，但是面对法治建设和社会转型期的特有背景，以往关于调解的原理、观念、制度、程序和方法等都显得不足以为用；在具体的纠纷解决过程中也往往会出现违反调解原则和规律的做法，如强制调解、诱导调解、公开调解、法庭化调解（对抗式），代理人（律师）越权调解，双方当事人通过调解合谋侵害第三人或公共利益，当事人利用调解拖延纠纷解决，等等，这些都需要通过立法加以规范。调解的纠纷解决及其他社会功能是通过具体的组织、程序及活动实现的，并直接体现为一系列技术问题，例如调解者的行为规范，当事人的行为规范，调解机构的性质及工作原则、程序，调解参与者的权利义务，调解协议的性质及其效力，司法审查及救济制度等等方面，一部好的调解法能够通过特定的立法技术在规范调解机构和调解活动的同时，建立起科学合理的激励和制裁机制，鼓励调解中的诚信；减少被滥用和错误的可能，提供制约和救济、纠错的保障，从而使调解达到最大限度的公平与效率的目标[7]。

　　然而需要强调的是，尽管调解法的制定已经具备了基本的社会条件和现实可能，这项看似并不复杂的立法活动中却蕴含着许多不容轻视的重要问题。在立法中，不仅需要进一步对现行纠纷解决机制存在的种种问题进行反思和制度重构；而且需要经过大量的调研，对立法需求和目标以及制度建构做出科学分析，提出合理可行的方案；同时，必须经过充分、慎重和缜密的论证，以保证立法过程的民主性和立法技术的科学性。否则，一个草率的立法活动不仅起不到实际作用、达不到预期目的，甚至本身也可能难产。

二、方案与体系的选择及其不同取向

　　目前，社会各界提出的调解法提案尚未形成确定的思路和框架；或仅有初步方案，许多技术性和操作性的问题仍亟需解决。首要的问题是，应由谁组织立法起草活动并提出草案？怎样才能使这一立法活动便于操作、更具有现实可行性？由不同的部门组织起草、由不同领域的专家参与立法的设计和论证，都可能使立法的走向产生迥然不同的结果。因此，这一问题之重要可见一斑。同时，亟需解决的还有调解法的模式或体例问题，这同样直接关系到立法的操作性问题。总之，调解法方案的确立首先将取决于体例和操作两个方面。笔者在此前曾提出，调解法的制定有三种方案可供选择：

　　其一是沿用人民调解制度的基本模式，制定一部《人民调解法》将其他各类符合民间性、自治性特征的调解统一在人民调解的大旗下。第二个方案，则是制定一部《调解法》，在同一原则的前提下，将人民调解、行业调解、专门性调解、盈利性咨询服务机构、乃至行政机关的调解等分门别类地加以具体规定。明确各类调解的性质、基本程序、组织形式、人员素质要求、受理范围、收费方式、调解协议的形式及效力及其与其他程序的衔接、特别是司法审查的程序。第三个方案是对第一个方案的补充，即分别制定不同的法律或法规，如《人民调解法》仅调整现有的人民调解组织，而其他类型的调解通过专门法（实体法）或程序法加以规定，如由《劳动法》建立包括劳动调解在内的劳动争议解决机制；由《消费者权益保护法》确立消协调解的地位，等等，从而形成多元规范的调节系统。上述各种方案都应该经过反复论证，在广泛征求基层民众和司法工作者的意见的基础上确定，避免成为各种部门分割资源和争权夺利的契机[8]。

　　上述三种方案的基本精神实际上是一致的，即承认人民调解是我国纠纷解决机制中的一个重要组成部分，但其并不代表全部非诉讼调解机制；不主张以人民调解法统合其他类型的调解，并且强调应将人民调解与其他民间社会调解和行政性调解等区别开来，形成多元互补的格局。但在实际的立法起草活动中，最终提出的方案无非只能是《人民调解法》或《调解法》两个基本提案，而《人民调解法》方案则可能有“大”人民调解和“小”人民调解的两种不同取向。由于参与论证者的立场和知识背景各有不同，针对每一种方案中必然存在一些根本性争议以及大量细微分歧，出现迥然不同的价值取向；而由于各种复杂的因素及立法者内部的博弈，实际完成的立法也具有很大的不确定性和多种可能。笔者在此将分别阐述两种方案的利弊和操作可能性。

（一）综合性《调解法》的方案：

　　　笔者在几年前人大法工委征询立法规划意见的会议上曾提出过这一建议，实际上前述调解法的必要性主要是基于综合性调解法的思路而提出的。杨荣馨教授不仅明确提出了应制定一部综合《调解法》的意见，而且提出了非常具体的法律框架，即“调解法的调整对象必须涵盖目前存在的各种调解，而且要协调、整合它们之间的关系。但司法调解应当例外，因为《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、特别是《民事诉讼法》对相应的调解工作已作了规定，故在调解法中只应做宏观规范，而不必详细规定。调解工作是细致的人的思想工作，必须从制度上、程序上认真加以规范，便于操作。调解法应有总则和分则，从不同角度规范调解的原则、制度和程序，建立大调解的社会格局，使调解形成有机的网络，发挥更大作用”。同时还提出：鉴于我国的调解工作是分头进行的，调解的理论研究也分散于各个单位，为了尽快搞好调解法的立法工作，必须协调各方力量，调动各种积极因素，共同完成任务。在各项调解工作中，人民调解的力量极为雄厚，经验极为丰富，而且是由司法行政部门负责具体指导的。故国家调解法的制定，宜由司法部职能部门和热心调解工作、调解理论造诣较深的学者牵头，由有调解任务的单位派人参加，组成起草工作组，负责调查研究和条文草稿的拟定，提出调解法建议稿；然后提交全国人大立法部门研究制定调解法草案。以期对目前构建社会主义和谐社会产生良好的推动作用。[9]这一意见确实十分成熟周到，并且是以立法的合理性为前提的。尽管这一提案中列举的八类调解[10]是否能够涵盖全部调解，是否有必要分门别类地加以规定仍有待商榷，但是毋庸置疑，其中关于司法调解的特殊性以及行政调解与人民调解的重要性等意见是非常准确和可行的。

　　显而易见，综合调解法的方案对于理顺目前各类调解机构及其功能，建立民间和社会自治性、行政性与司法调解之间的多元化格局是非常必要和重要的。其作用相当于综合性的调解基本法和框架性的程序法与组织法，其中可以宏观地规定国家对于调解的基本政策、态度、原则；各类调解机构的性质、构成和具体原则；调解的工作原则和基本程序；不同性质调解机构的基本规范及其法律地位和效力；各种调解机构和程序之间及其与诉讼程序之间的衔接关系和方式；也可以授权各地方和各类专门机构根据具体需要建立相应的调解机构，以及依照市场规律建立营利性调解机构等[11]。由于目前我国各类调解组织机构之间的地位不明，尤其是一些行政性和准行政性的调解机构缺乏明确的法律依据，民间性和行政性调解与司法程序之间衔接困难，私力救济的空间和范围没有得到界定，这些状况已经影响到了我国纠纷解决机制的有效运行，综合性调解法的必要性显而易见——因此，此方案应列为首选方案。

　　然而必须承认，这一方案在运作中确实也存在一些难以逾越的问题。首先，一部宏观综合性的调解法不可能事无巨细地对每一种调解制度或程序都作出具体明确的规定，因此只能成为一种基本框架和原则性的法律，操作性难免欠佳——每一具体调解制度或机构的工作原则、操作程序、组织形式、行为规范等仍需分门别类地制定。正因为如此，实际上世界各国基本上没有此种立法先例可循，有些国家和地区虽然有调解法，但并非是这种意义上的综合法，而是某一种特定类型调解的制度和程序法。例如日本的《民事调停法》和《家事调停法》都仅仅是调整法院附设的民事和家事调停制度的，而法院外的民事与家事调解则不受此法规制；我国台湾地区的法院附设调解和乡镇市调解也都是分别以不同法律法规加以规范的[12]。如果将此类法律理解为综合性的调解法，就可能产生单一化的错觉，而对这些国家和地区多元化的调解机制视而不见。

　　其次，综合性调解法可能会与其它实体法或程序法有所重复、交叉甚至冲突；而不同的调解由于具有不同的价值和功能取向，用统一的原则和程序调整的可能性和效果相对较小。例如，涉及婚姻家庭纠纷和劳动人事争议的调解可能更适合用特别法加以规定。既可采用实体法与程序法结合的方式，即在《婚姻法》和《劳动法》中专门设立纠纷解决的特别程序，其中包括调解；也可以采用单行法的方式，对其中的特殊原则，例如调解前置、调解人员的构成、所依据的强制性法律规则（如涉及人权、弱势群体保护的基本条款）和其他规范（如地方习惯、情理、行业惯例等）一一作出具体规定。而综合调解法则一般只能规定适用于一切调解的基本原则或列举出某些调解的部分具体原则，仍需要其他法律加以填充。而由于立法中不可能照顾到所有类型纠纷的特点，一旦立法时考虑不周，反而可能会出现法律和制度之间的冲突或矛盾。特别是由于参与调解法制定的一些部门法学家在专业视野、实务经验和观念上的局限性在所难免，往往容易出现一些偏差。例如，忽略不同性质的纠纷处理在程序与实体等方面的特殊需求及其差别，过多地强调共性和普遍性；忽略人民调解在我国社会治理中的特殊地位和多元功能，倾向于将调解法制定为一部一般性的纠纷解决程序法，等等。为避免这种倾向，在调解法中专门对人民调解作出规定很有必要，或者根据需要另行制定人民调解法或条例加以细化。

　　第三，综合性调解法如果没有预留下足够的灵活性发展空间，可能会影响到此后不断出现的新型纠纷解决机制的发展。以《仲裁法》为例，该法虽然称之为仲裁法，实际上主要适用于商事仲裁，其原理及所设定的制度不可能涵盖或适应当代各类仲裁形式及其更加多元化的发展。例如，《仲裁法》调整的传统商事仲裁与新型的法定仲裁（如劳动仲裁）在法理和基本原则乃至程序上都完全不同，因此无法适用于后者；同时《仲裁法》所设定的过于正式的仲裁机构及其程序不仅难以适应现代消费者仲裁、医疗纠纷仲裁、环境纠纷仲裁等新型纠纷解决的特殊需求，客观上还阻碍了新型仲裁的建立和发展。[13]制定调解法时也需要注意这一问题。此外，现代纠纷解决机制有时很难将协商谈判、调解和裁决三种基本的方式截然分开，例如，不仅传统的司法诉讼程序中大力提倡调解或和解，仲裁也已经在各个阶段普遍吸收了调解，至于行政性调处，历来以调解与行政裁决相互结合为特征，如果仅仅制定调解法，似乎不足以将某些类型的纠纷解决的多元化程序或手段包含其中（例如行政机关的准司法处理），甚至有可能出现复杂的环节重复和资源浪费（例如劳动争议解决机制实际上就存在这样的问题）。正因为如此，尽管目前世界上（如美国）已有综合性的ADR 法，却并没有综合性的调解法出现。[14]

　　最后，操作上和技术性的问题。由于综合性的调解法没有一个特定的主管机构负责实施或管理，完全由司法行政机构统筹管理亦存在一定困难，因此只能是一种授权性和框架性的法律，其组织法将涉及不同部门，其中的法律责任和权限、管理等问题也必然是交叉性的。这一特点一方面会在法律的起草中带来一定困难，可能会使立法的进程相对缓慢。由于涉及到较多的领域、地方和部门的利益，如何统合协调，避免各部门之间的争权夺利和时间上的拖延也是需要认真对待的。在这种情况下，司法部是否有能力组织一部综合性《调解法》的起草，提出一部合理的方案？全国人大对于调解法的认识是否已经达到应有的高度？而各有关部门出于自身利益往往对于非正式的民间性、NGO 组织、行业性的纠纷解决采取相对冷漠甚至打压的态度。这些问题都会使该法的制定充满不确定因素，甚至有可能损害其应有的导向。另一方面，该法在制定后的具体实施中，仍需要不同的主管部门乃至与民间社会团体的多方协调，不可能由一个单一的机构（如司法部）负责实施。在这个意义上，这部综合法律的制定远远超过了司法部力所能及的范围。（未完待续）

注释:

　[1]参见笔者：当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，载《学海》2 0 0 3 年1 期；浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2 0 0 3 年4 期；调解的重构——以法院调解改革为重点，载《法制与社会发展》2 0 0 4 年第2 、3 期；范愉主编：《司法制度概论》，第1 2 章，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年。

　[2]参见笔者：非诉讼纠纷解决机制（A D R ）与法治的可持续发展，载南京师范大学《法制现代化》第九卷，南京师范大学出版社，2 0 0 4 年1 0 月；以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展，载《法律适用　 》2 0 0 5 年2 期。

　[3]一方面人民调解的组织形式和性质已经开始超出了《宪法》设定的框架；另一方面，行政性调解机制出现了极大的混乱，国务院颁发的《民间纠纷处理办法》已经实际上被法院所废弃。各地新出现的大调解模式性质、方式各异，内在的问题也亟待解决。市场化纠纷解决机制也需要有一个明确的定位和依据；更多的新型的调解也仍会继续出现，这些都急切地期待一种立法的调整。

　[4]例如，自从2 0 世纪末至新世纪的十几年内，由于司法部内部人事变动而导致有关人民调解、乡镇调解中心、基层司法所和法律服务所等方面的政策频繁出现明显的政策转变，使基层司法行政机关的工作人员应接不暇，深感困惑；由此也加剧了各地在一些基本制度方面的混乱和不统一；而研究者也难以准确把握其中的原因和政策的走向。

　[5]目前，福建省厦门市率先尝试通过地方性立法文件的形式在本地方提倡建立多元化纠纷解决机制，并首次将各种民间社会性、行政性纠纷解决机制及其与司法机制之间的衔接、协调互动等用制度化规范化的方式加以明确。当地法院已经通过案例明确承认1 2 3 1 5 法律服务热线主持达成的调解协议具有合同效力。

　[6]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年，第三章。

　[7]有关纠纷解决机制的法制化和规范化以及立法技术问题，参见前引范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》第五章第三节，一般而言立法中可包含基本法，组织法，程序法，参与人行为法，司法审查等环节，并涉及效力、费用、法律责任等具体问题。

　[8]参见笔者：社会转型中的人民调解制度，载《中国司法》2 0 0 4 年第8 期。

　[9]杨荣馨：构建和谐社会呼唤调解法，载《法制日报》2 0 0 5 年3 月4 日。

　[10]包括司法、行政、仲裁、友好、邻里、家族、社团和人民调解。

　[11]类似于美国政府及一些州立法机关制定的《A D R 法》

　[12]前者由《民事诉讼法》中的专章加以规定；后者则是由《乡镇市调解条例》（1 9 5 5 年制定先后经过七次修订，最近一次是1 9 9 6 年），1 9 8 3 年司法院制定的《法院适用乡镇市调解条例应行注意事项》，1 9 9 6 年法务部和内务部制定的《乡镇市调解业务导办法》等一系列法律文件调整。

　[13]《仲裁法》中始终强调其司法性和正规性，因而不承认临时仲裁和非正式的仲裁机构及程序。近年来，我国法学界和仲裁尽管已经开始强调仲裁的民间性，但仍不能容忍仲裁委员会以外的机构采用这种纠纷解决方式。曾经有一些地方尝试建立消者纠纷仲裁，但受到了强烈反对，理由是仲裁法对仲裁委员会的组成和机构、成员都有明确具体的规定，消费者协会或其他会团体无权组织仲裁委员会。可见，仲裁法对于仲裁机构的特定和临时性仲裁的否定，实际上限制了这一种极具灵活性和特的纠纷解决方式的发展空间。在一些研究中还时常可以看到对仲裁与劳动仲裁的混淆。在许多国家，《仲裁法》虽然也仅仅或要调整和规范商事仲裁，但并不存在我国类似的观念上的混乱。一方面，传统型仲裁与现代新型仲裁实际上已经成为完全不的机制；不会因法律的名称而形成仲裁垄断并影响其他形式的仲裁的建立、运作和发展；同时以实体法和专门法形式建立起的特殊仲裁程序或制度比比皆是，如保险仲裁、社会保障仲裁、消费仲裁、医疗纠纷仲裁等等。

　[14]在笔者的阅读和资料范围内，似乎未见到任何一个国家制定过类似的包含一切调解在内的综合性调解法，尽管有些法律名似乎如此，但就其内容也仍然是一些专门法而已。

出处:《中国司法》2005年第10期

范愉　中国人民大学法学院　教授