一、国际、商事的认定 

【案例名称】××家用电器（集团）公司与××有限公司买卖合同管辖异议仲裁案 

【案情介绍】 

      第一申请人××家用电器（集团）公司、第二申请人××市××厂与被申请人××有限公司签订了89MSSC001-PRC号合同。合同中有仲裁条款，申请人据此于1997年3月28日提交中国国际经济贸易仲裁委员会，仲裁委员会受理了此案。被申请人于1998年5月18日提交了“仲裁管辖异议书”，理由如下：根据《仲裁规则》[1]第二条规定，中国法人及或自然人之间的非产生于国际或涉外的经济贸易争议不在仲裁委员会的仲裁管辖范围之内。本案的三方当事人均是中国法人，合同只是一般的货物买卖合同，合同的签订地和履行地都在国内，并无涉外因素，因此，申请人和被申请人的买卖合同有关或由其引起的争议不在仲裁委员会仲裁管辖范围内，合同的仲裁条款无效。第一申请人对管辖权异议的答辩称：根据《仲裁规则》第七条，凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则仲裁。双方在合同中签订了仲裁条款，这足以认定双方当事人同意按照仲裁规则仲裁，故仲裁委员会有管辖权。仲裁委员会审查合同及有关材料，认为：本案合同三方当事人均为中国法人，但本案合同仍具有涉外因素，属于涉外仲裁案件。 

【法律问题】 

      1、国际商事仲裁中，“国际性”和“商事”这两个概念如何认定？ 

      2、本案中，有无涉外因素？

【案例评析】 

      在本案中出现了用什么标准来判断商事仲裁的国际性问题。许多国家将国际仲裁和国内仲裁严格的加以区分，各国的仲裁立法和相关的国际公约对国际性的判断标准大致有以下几种：1）以单一的住所或惯常居所作为连结因素，当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的，则为国际仲裁。2）以单一的国籍作为连结因素，当事人中至少一方的国际是非内国国籍的，则为国际仲裁。3）以国籍、住所、合同履行地、标的物所在地等多种连结因素作为界定标准，只要上述连结因素之一不在内国，即为国际仲裁。4）以仲裁地唯一双方营业地所在国之外，争议双方当事人营业地位于不同的国家为标准。5）以争议性质为标准。尽管存在标准上的差异，但总的发展是趋于广泛的，一般来说，都将满足上面标准之一，就认定具有国际性。 

      我国在《中华人民共和国仲裁法》引入了涉外仲裁的概念，第七章“涉外仲裁的特别规定”中的第六十五条规定：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定，本章没有规定的，适用本法其他有关规定。而《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条使用了“涉外仲裁机构作出的裁决”的概念，但从实践上来看，人民法院在出来撤销和不予执行仲裁裁决案件是，不是按照是否由涉外仲裁机构作出的裁决这一标准的，而是按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见（试行）》第一百七十八条的规定来判断涉外仲裁的：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。涉港、澳、台的仲裁也应参照涉外仲裁处理。 

      在我国区分涉外仲裁和国内仲裁的意义是在仲裁裁决的撤销和不予执行上规定的不同。相比较而言，在撤销和不予执行国内仲裁裁决的条件上，其要求更为严格，不但要审查程序问题，还要审查实体问题。 

      本案中，对是否是涉外仲裁案件，被申请人认为合同中没有涉外因素。申请人则认为应适用《仲裁规则》第七条，仲裁委员会则认定有涉外因素。理由是，合同中采用的贸易术语为CIF。合同说明了CIF的价格构成是FOB美国价格＋运费＋保险费，从表面看来，货物的装运港在美国，即本案合同的履行地点是美国。仲裁委员会采用《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见（试行）》第三百零四条的规定为判断标准：当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。结合第一百七十八条的规定，认定本案属于中国法人及/或自然人之间发生的具有涉外因素的经济贸易争议，符合《仲裁规则》（1995年10月1日）第二条关于仲裁委员会受案范围的规定，驳回了被申请人的管辖权异议。对于申请人的理由，是值得商榷的，《仲裁规则》第七条只是对仲裁规则适用的规定，本身不能证明仲裁委员会的管辖范围。仲裁委员会在管辖权决定中也没有采纳申请人理由。 

      值得注意的是，现行的《仲裁规则》是从2005年5月1日起施行的，规定受理国内仲裁案件，因此，如果案件发生在现在，仲裁委员会当然对案件具有管辖权，被申请人也不会以案件没有涉外因素而提出管辖异议的。 

      另外，对于国际商事仲裁的商事的界定，也是存在争议的，但各国大都采用广义解释。1958年订立的《承认和执行外国仲裁裁决公约》第一条第三款规定，任何缔约国可以声明，“本国只对根据本国法律属于商事的法律关系，不论是否是合同关系，所引起的争执适用公约。”我国于1986年加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》时的所作的商事保留的声明，中国只对根据中国法律认定为属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用公约。 



二、仲裁协议的有效要件 

【案例名称】×××私人有限公司和××有限公司货物买卖合同仲裁案 

【案情介绍】 

      申请人×××私人有限公司和被申请人××有限公司于1997年2月24日在××签订了97－BAX-24号合同及1997年3月31日签订了97－BAX-331A、97－BAX-331B、97－BAX-331C号合同。在上述四份合同中第十一条规定：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，应由双方通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会根据该会的仲裁程序暂行规定进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。 

      申请人就此于1998年3月31日向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请书，请求裁决被申请人支付欠款。被申请人提出管辖异议，理由是：被申请人和申请人之间无贸易契约。申请人提交的97－BAX-24号合同中买方签名和盖章是被申请人的真实行为，但被申请人将买方为空白的要约传真给申请人后，申请人未就该要约回复被申请人。另外三份合同是被申请人将要约传真给申请人，同样没有得到申请人的回复。合同不是双方真实意思表示，其中的仲裁条款对双方没有约束力。另外，被申请人没有进出口权，依中国有关外贸法律规定，被申请人无主体资格签订合同也无法操作和履行四份合同。 

      申请人随后又提交两份证据：证明被申请人于1997年12月9日致函申请人，声称资金周转困难，只能于1998年4月底向申请人支付欠款；1998年5月27日被申请人致函申请人，再次确认了欠款事实，并明确了欠款金额是USD64699。仲裁委员会认为双方存在合同关系，被申请人有权签订仲裁协议，因此，合同中的仲裁条款有效，仲裁委员会有管辖权。 

【法律问题】 

      1、仲裁协议的有效要件有那些？ 

      2、本案中签署对于仲裁条款的作用是什么？相关公约和我国的法律及司法解释对于这个这个问题是如何规定的？

【案例评析】 

      本案中涉及到了仲裁协议的有效要件，即指一项有效的仲裁协议必须具备的基本条件。一般来说，主要包括三个问题：仲裁协议的形式、仲裁协议当事人的行为能力、争议事项的可仲裁性。 

      国际商事仲裁协议必须采用书面形式，已作为一项统一性的要求为现代国际仲裁法所接受，绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁协议必须书面形式做成。例如，英国1996年《仲裁法》第5条规定，本编之规定仅适用于仲裁协议为书面的情况。1958年《纽约公约》第2条规定，仲裁协议应该是书面的，并且是缔约国承认和执行仲裁裁决的条件之一。我国1991年《民事诉讼法》和1994年《仲裁法》都要求仲裁协议必须采用书面形式。但是对于“书面”的解释，各国立法和国际公约并不完全一致。《纽约公约》规定书面的仲裁协议包括：当事人签订的仲裁条款或仲裁协议书；当事人虽未直接签署，但在往来函电中书面载明的仲裁条款或仲裁协议书。目前各国对书面含义的解释，越来越灵活和宽泛。本案中当事人双方的仲裁条款存在于合同中，但是对合同是否达成双方存在分歧，直接影响到仲裁条款的存在与否。对于第一份合同，买方处有被申请人的签名并盖章。后三份合同买方处虽没有被申请人签字或盖章，但被申请人在1997年12月9日和1998年5月27日致函申请人时均承认因交易欠申请人货款64669美元。双方当事人的往来函电确认了双方之间存在合同关系，那么双方也认可了存在合同当中的仲裁条款，作为合同一部分的仲裁条款对双方当事人具有约束力。《仲裁法》第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。“其他书面方式”包括但不限于双方当事人往来的函件、传真、电报等，本案中双方通过合同文件和往来函电的形式达成了合同，也符合对仲裁协议所作书面方式的要求，因此，被申请人的第一个理由不能成立。 

      订立仲裁协议的当事人的行为能力也是决定仲裁协议效力的有效要件之一。根据国际社会普遍的观点，无行为能力的人所为的一切行为都是没有法律效力的，因此，仲裁协议的一方或双方当事人在订立仲裁协议时是无行为能力的，则所订立的仲裁协议无效。一般而言，对于当事人的缔结仲裁协议的能力，除了适用有关的国际条约外，应依据各缔约国的冲突法作出决定，通常适用当事人的属人法。本案中被申请人的第二个异议的理由就是被申请人没有进出口权，也没有签订合同的主体资格。仲裁委员会认为，是否具有进出口权只与合同的效力有关，而不影响作为平等主体的被申请人和他方签订仲裁协议的能力。换言之，即使被申请人因不具有进出口经营权而无权签订外贸合同，被申请人作为具有完全民事权利能力和完全民事行为能力的法人，也是具有签订仲裁协议的。因此，被申请人的第二个抗辩理由也是不能成立的，本案中的仲裁条款有效。 

      仲裁协议中约定的提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。我国《仲裁法》第3条规定，对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。其他国家一般也规定，涉及婚姻家庭和继承问题以及涉及被认为属于公共和社会利益的事项不能提交仲裁。如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定仲裁协议是无效的仲裁协议，并将命令仲裁该仲裁协议的实施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。所以，一般来说，当事人在订立一项合格的仲裁协议时，就争议事项的可仲裁性，至少应该考虑到仲裁地法律和裁决可能承认与执行地法律，必须符合该两个法律关于可仲裁性的相关规定。否则，违反前者，则仲裁协议无效，仲裁程序无法在该国进行；违反后者，则作出的仲裁裁决无法得到该国的承认与执行。 

      据此，仲裁委员会认为本案中的仲裁条款具备了实质生效的要件。

[1] 此处的《仲裁规则》应该指1995年9月4日的修订并通过的，1998年5月10日施行的《仲裁规则》规定：在本仲裁规则施行前仲裁委员会及其分会受理的案件，仍适用受理案件时适用的仲裁规则；双方事人同意的，也可以适用本仲裁规则。两规则在受案范围上都排除了对国内案件的受理。