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来源:香港国际仲裁中心HKIAC 发布日期:2023-08-18 10:20:39 作者:张潇云 浏览量:3153

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编者按:英国皇家特许仲裁员协会(Chartered Institute of Arbitrators, 下称“CIArb”)成立于1915年,是业界久负盛名的以促进与推广包括国际仲裁在内的替代性争议解决方式(下称“ADR”)为宗旨的非营利性机构。截至目前,CIArb在全球范围内有超过 17,000位会员,分布于149个国家和地区,共设有42个分会。


CIArb具有三重目标:作为一个学术团体,它传播有关ADR的知识;作为教育者,它为有志于ADR的人士提供培训机会;作为标准的制定者,它建立、维护并不断改进向从业人士发布的指南。截至目前,CIArb已经发布21项指南,其中包括《管辖权异议指南》等。

Arbitration ,下称“《指南》”),为仲裁从业者在仲裁中用调解提供实务指引。

背景介绍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍


《指南》可供仲裁与调解从业者在下述活动中适用:

  • 在仲裁中使用调解;以及

  • 仲裁协议当事人之间进行调解。 


根据《指南》,仲裁与调解可能以不同方式交互于某一争议的不同阶段:

  • 当事人可能在一开始将调解作为唯一的争议解决方式;

  • 当事人可能在调解失败后仲裁;

  • 当事人可能在仲裁启动后调解;

  • 当事人可能同时仲裁和调解;以及

  • 当事人可能在仲裁结束时调解。


而在不同情形中,可能会产生以下共同问题:

  • 如果当事人尚未同意或开展调解,仲裁员应当以何种程度主动促进调解?

  • 仲裁员应当在仲裁中采用何种技巧促进调解?

  • 如果当事人在仲裁中成功调解,仲裁是否需要产生裁决?该裁决是否会在执行上存在问题?

  • 是否可以对部分事项调解,对部分事项仲裁?以及

  • 在何种情况下仲裁员与调解员可为同一人?


仲裁员应为一个中立的裁判者(a neutral decision-maker),而调解员应为中立的促进者(a neutral facilitator),协助当事人和解。仲裁员与调解员都具有保密和确保公正的义务。


在不同阶段的仲裁程序中使用调解


若当事人在仲裁程序启动时调解,需注意:若争议涉及多层次争议解决条款,仲裁员可以询问当事人是否希望友好协商解决争议,且该等询问不影响可能产生的管辖权问题。如果当事人采用“仲裁-调解-仲裁”混合纠纷解决模式,相关议定书通常会对程序作出指引。如果当事人在议定书框架外希望同时或几乎同时进行仲裁与调解,仲裁员则应当遵守适用的仲裁规则,尊重当事人意思自治,且可参考适当议定书。

《指南》从“促进”和“评估”两方面建议仲裁员可在仲裁程序中采用调解以外的技巧促进双方和解。“促进”层面上,仲裁员可以召开双方均可出席的“和解会议”,鼓励当事人共同参与茶歇或制作问题清单。“评估”层面上,仲裁员可以主动或应当事人请求初步评估实体问题,不过,仲裁员在提供该项协助时需遵守保护性措施:(1)确保当事人书面同意仲裁员仅评估实体问题;(2)确保当事人理解其观点只是暂时的。

若当事人在仲裁程序中调解,仲裁员可以应当事人请求推荐调解员人选或协助当事人委任调解员,但需要作出披露。此外,仲裁员应采取部分措施,如发布中止仲裁的程序令,或在当事人协商一致的基础上,以程序令记录,若调解失败,在后续司法程序中不得披露当事人在调解中的通讯。如果仲裁与调解同时进行,仲裁员与调解员不应为同一人,且仲裁员可在案件管理会议中确认分别归由调解与仲裁的事项。

若当事人在仲裁程序中以调解解决所有争议,当事人可以采用合同形式的调解协议,也可以将调解协议的内容纳入合意裁决。

若当事人未在仲裁程序中以调解解决所有争议,当事人与调解员可以协商并记录已被解决或缩小的争议,或对已决事项作出调解协议。即使在作出仲裁裁决后,调解仍可以协助解决可能的后续争议。

仲裁员和调解员为同一人

不同法域对调解员与仲裁员是否为同一人的规定有所不同。即使当事人明确约定不可基于仲裁员和调解员为同一人而对仲裁程序提出异议,也应考虑到仲裁地和潜在执行地的仲裁法及法律传统,下为澳大利亚新南威尔士洲和维多利亚洲,新加坡,以及香港仲裁法对于此问题的规定:

  • 仲裁协议需明确约定仲裁员与调解员可为同一人;
  • 不可仅基于仲裁员与调解员为同一人而对程序提起异议;以及
  • 调解员须对当事人提供的信息保密,但如果在调解之后继续仲裁,该仲裁员必须将此类信息提供给另一方当事人。

《指南》建议从业者保持谨慎态度并采取以下措施:

  • 确保当事人明确同意其同时担任调解员和仲裁员;
  • 熟悉仲裁地和潜在执行地对该问题的司法倾向;
  • 在接受调解员委任前,向当事人解释委任仲裁员作为调解员的风险,并确保当事人书面确认理解其解释;
  • 在调解开始前,确保当事人对下列事项达成书面合意:(1)该人士是否能够参与当事人的核心会议(caucusing);(2)如果调解失败而仲裁继续,该人士是否能向一方披露另一方单方面对其提供的信息;(3)该人士在调解中承担何种程度的评估功能,且是否应当与当事人单独或共同沟通其对实体问题的看法;(4)当事人不会基于仲裁员同时担任调解员而对仲裁程序提起异议;以及
  • 如果调解失败而仲裁继续,当事人应当再次书面确认该人士可以继续担任后续仲裁中的仲裁员。

在香港仲裁中使用调解


香港《调解条例》第9条规定了调解通讯作为证据在仲裁程序中的可接纳性。此外,香港《仲裁条例》规定了仲裁程序中委任调解员相关事宜:第32条规定“不可仅以该人先前曾在关乎提交仲裁的争议的某些或全部事宜相关联的情况下出任调解员为理由,而反对该人出任仲裁员,或反对该人进行仲裁程序”,第33条规定了仲裁员在何种情形下可以出任调解员,以及其担任调解员的权力范围。

香港国际仲裁中心(下称“HKIAC”)下设香港调解会(下称“HKMC”)是专门处理调解的部门,负责安排调解员的培训及推广调解作为解决争议的办法。HKIAC经与HKMC协商后出版《香港国际仲裁中心调解规则》为调解员在后继程序中的角色作出规定,暂不支持调解员担任后续仲裁程序的仲裁员。


*获取《指南》原文,请点击“ciarb-professional-practice-guideline-on-the-use-of-mediation-in-arbitration-2021.pdf”。


说 明文章仅代表作者个人观点,不应视为HKIAC的立场或观点。


本信息转载自香港国际仲裁中心HKIAC

信息来源:

https://mp.weixin.qq.com/s/d5TddMX0SS0YCbo4Ir2d6w


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