作为这个空间距离不断缩小的时代的显著特征，全球化是检验一项制度是否做到了“与时俱进”的重要标准。根据WTO秘书处的定义，所谓全球化是指“货物和服务市场、生产方式、金融体系、竞争、公司和科技等各个行业日益加强的国际化。这种趋势导致资本的流动性增强，科技创新加速以及各国市场的相互依赖性和趋同性加强”。[1]国际商事仲裁服务于国际经济往来，也正在被打上鲜明的国际化烙印。国民待遇原则是全球化的一项基础性原则，对于审视全球化背景下的国际商事仲裁中存在的很多国际性问题，国民待遇原则提供了一个重要的尺度和标准。

　　问题的提出：国际商事仲裁的全球化要求国民待遇

　　正如现实所需要的那样，二十世纪八十年代以来，法律服务呈现越来越明显的全球化趋势（也可称为法律服务贸易的“跨国化”趋势）。其主要表现是：

　　需求法律服务贸易的主体主要是跨国公司，同时也包括一般国内企业和个人。……对律师涉及外国法和国际法业务的需求通常是源于其跨国公司客户的跨国业务的延伸。这些客户一般希望其熟悉和信赖的律师或律师事务所“形影相随”；而有些东道国欢迎外国律师或律师事务所进入其法律服务市场的动机就是“有助于吸引外国投资和优化投资的法律环境”。[2]

　　近年来我国的商事仲裁从业者、学者、律师们对商事仲裁的国际化与全球化做了很多探讨。上面这段文字主要是描述律师服务的全球化，但对于解释国际商事仲裁的全球化，其中的道理同样贴切。随着国际经济交往的密切和加深，作为国际商事仲裁客体的争议内容必然体现出更多的国际性因素，也就是国际化的性质。

　　作者认为国际商事仲裁全球化的验收标准可以归纳为国际水平和国际理念的仲裁法制和仲裁服务，国际商事仲裁机构和仲裁当事人享有完全平等的竞争地位。而要满足这个标准首先要面对的问题之一就是国民待遇的落实和保障。

　　所谓国民待遇是指，对外国（其他成员方）的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国同类产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。[3]国民待遇是市场经济的基本条件，是平等竞争的基础。在国际商事仲裁中确立国民待遇原则有显著的必要性，既是经济全球化的必然要求，也是完善国际经济交往的法制环境和纠纷解决机制、给外国投资者、外国商人以信心保障的必然要求。

　　为了讨论问题的方便，本文中所称的“国际商事仲裁”主要包括两个方面：境外商事仲裁机构进行的有中国因素的国际仲裁，以及中国仲裁机构进行的涉外仲裁。作者将从这两方面讨论国际商事仲裁中存在的国民待遇问题：第一，境外商事仲裁服务的国民待遇问题，其前提是市场准入问题；第二，中国涉外仲裁中外国当事人的国民待遇问题。

　　商事仲裁机构和商事仲裁的性质——应然的和实然的

　　很多仲裁领域的论文都是从分析商事仲裁机构和商事仲裁的性质入手。除了对体系完整性的考虑，一个重要的原因在于我国对商事仲裁机构的性质和商事仲裁的性质这样基本问题的认识因为理论与体制的纠缠还处在模糊之中，理论上的定位、仲裁立法的预期与商事仲裁实践之间存在很大的分歧和落差。在分析国际商事仲裁中的国民待遇问题之前也必须首先明确两者的性质以确定讨论的基础。作者认为对两者性质的认识存在应然和实然两个层面。

　　商事仲裁机构的性质

　　我国仲裁法没有对仲裁机构的性质作出直接的和明确的规定。可以参考的是《中华人民共和国仲裁法》第八条的规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机构

、社会团体和个人的干涉”，和第十四条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系”。从这两条可以解读出我国仲裁立法强调了仲裁机构的独立性和非行政性。我国学者对商事仲裁机构有着不同的定义和理解，但普遍和一致的看法都是强调仲裁机构的民间性和独立性。[4]例如商事仲裁机构是由商事关系中的双方当事人自主选择，通过仲裁方式解决他们之间的合同争议或其他财产权益争议的民间性机构。[5]

　　世界其他国家的商事仲裁机构体现出不同的法律属性：伦敦国际仲裁院是有限责任公司（以下简称LCIA），由董事会管理其活动；瑞士苏黎世商会仲裁院下设于民间组织瑞士苏黎世商会；瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（以下简称SCC）隶属于但又独立于瑞典斯德哥尔摩商会；美国仲裁协会（以下简称AAA）是由三家公司出资成立的有限责任公司，其收费完全市场化、企业化，自负盈亏；日本商事仲裁协会是依据《日本民法典》成立的社团法人；新加坡国际仲裁中心是依据新加坡公司法成立的担保有限公司。[6]虽然性质各异，但它们的共性是都体现出纯粹的民间性，独立于所在国的政府和法院，这也是国际商事仲裁机构的惯例和商事仲裁的传统使然。

　　遗憾的是，我国仲裁机构的性质在一定程度上偏离了学理上的定位和仲裁法立法的预期，在实践上仍然体现出较强的行政色彩。

　　首先，从我国仲裁机构的成立过程和人员组成看，我国现有的174家商事仲裁委员会，除中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称CIETAC）和中国海事仲裁委员会（以下简称CMAC）外，都是根据现行的《中华人民共和国仲裁法》新设或重组的。[7]虽然仲裁法强调了仲裁机构的独立性，但是各仲裁委员会的设立过程中还是体现了行政机关明显的主导作用。例如，大连市人民政府于1996年1月25日发布的《关于成立大连仲裁委员会的通知》内容如下：

　　“各区、市、县人民政府，市政府各委、办、局（总公司）：

　　根据《中华人民共和国仲裁法》和国务院办公厅国办发[1994]99号、[1995]38号、[1995]44号文件规定，结合我市实际情况，决定成立大连仲裁委员会，其组成人员如下：

　　主 任 陈政高 市委常委、副市长

　　副主任 张本金 市政府法制办主任

　　吴永安 市工商局副局长

　　洪祖培 市科委副主任、中科院研究员

　　……

　　委员会下设办公室，吴永安兼办公室主任。姜广斌为委员会秘书长。“[8]

　　在大连仲裁委员会的十五名组成人员中，有政府官员九名，大学教授四名，会计师一名，律师一名，主任则由大连市工商局副局长兼任。在政府官员中包括大连市工商局副局长和大连市科委副主任，其中渊源大概如此：在现行的《中华人民共和国仲裁法》于1995年实施以前，仲裁机构隶属于行政机关，实行的是强制性的仲裁，经济合同仲裁委员会隶属于各级工商行政管理局，技术合同仲裁委员会隶属于各级科学技术委员会。

　　其次，从我国仲裁机构的收费制度看。中国财政部《关于深化收支两条线改革进一步加强财政管理的意见》中明确的将仲裁委员会的仲裁费收入列入“收支两条线”的管理范畴，同公安机关的罚没收入、人民法院的诉讼费收入等量齐观，属于典型的“中国特色”，与国际惯例不符。[9]

　　第三，从仲裁机构的案源拓展看。由于地方政府与地方仲裁委员会之间的特殊关系，政府强制当事人“约定”在所在市仲裁委员会仲裁、剥夺当事人选择其他仲裁委员会或者到人民法院进行诉讼的权利的现象非常严重。某市政府甚至专门发文推广该市仲裁委员会的业务，并有“如当事人约定在其他仲裁委员会仲裁，应建议其改在本市仲裁委员会仲裁”之类公然亵渎仲裁自愿性原则的规定。

　　以上情况体现了我国仲裁机构的性质在应然和实然的层面存在较大的差距，但作者在本文中对国际商事仲裁的分析是基于商事仲裁机构应然的属性：即商事仲裁机构应该是独立的和民间性的。仲裁法应该对仲裁机构的性质作出明确的、符合国际惯例和现代仲裁理念的规定。

　　（二）国际商事仲裁的性质

　　关于商事仲裁的性质国内外学者主要提出了以下四种比较有代表性的理论：契约说、司法权说、司法契约混合说和自治说。[10]但作者认为施米托夫对国际商事仲裁性质的分析在简练明晰上更胜一筹：“从理论上看，仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。合同因素明确的表现在各国普遍接受的各项原则中，如仲裁必须建立在当事人之间的协议基础上；仲裁庭超出当事人授予的管辖权限作出的裁决无效等。司法因素则出现在许多规则之中，如仲裁员必须公正；遵守自然正义的各项要求；仲裁裁决与法院判决原则上可以采用同样的执行方式”。[11]商事仲裁的合同因素表明了商事仲裁必须基于当事人的意思自治，司法性表现在仲裁得到司法机关的支持和裁决的执行得到司法机关强制力的保障。另外，产生自商事仲裁历史和传统中的独立性、民间性应该也是商事仲裁性质中的应有之意。

　　与商事仲裁机构性质的情况相同，商事仲裁的性质在我国仲裁实践的实然层面上也存在扭曲和疏离，突出表现在：以“中国特色”为借口的严重的行政化倾向和行政干预，[12]中国绝大多数仲裁机构还处于官办或者半官半民的状态；[13]法院对仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决的监督采取比较苛刻的标准和怀疑的态度，损害了商事仲裁的民间性和灵活性；法院对国内裁决、涉外裁决和外国裁决采取不同的标准和尺度，等等。[14]对这些方面进行改革与完善的必要性是显而易见的，但是需要以现代仲裁理念的生根发芽、深入人心为前提和基础。

　　（三）商事仲裁是不是一种商业性的专业服务？

　　以上对商事仲裁性质的分析与定位大多已经成为仲裁业的共识，但至少对于中国仲裁业和中国仲裁机构的“主管机关”而言，本节标题提出的问题还是一个敏感的新课题。

　　仲裁是民间性的、独立的，那么仲裁是否也是商业性的？是否也是一种类似律师服务的专业服务？仲裁机构与争议当事人的关系是否也是服务提供者与顾客的关系？仲裁机构是否可以采取公司的体制和管理模式？这些问题的答案关系到讨论国际商事仲裁的国民待遇问题的依据和基础。

　　关于仲裁是一种服务的提法即使在中国也不新鲜了。有业内人士提出，在社会主义市场经济的背景下，仲裁也具有价值，也是一种商品和商业性的服务。[15]但是其中的道理恐怕不是“国际惯例”或“市场经济”所能解释的，毕竟从我国的立法、实践和仲裁机构的性质看，将仲裁视为一种商业性的服务还存在很多现实的障碍。

　　作者认为回答以上的问题可以参考的一个权威性的标准是WTO的《服务贸易总协定》（以下简称GATS）对“服务贸易”所作的定义。对于GATS给“服务贸易”所作的定义可以从三个方面进行理解。

　　首先，GATS第1条将服务贸易依据其提供方式分为四种形式，提供了一个列举性的定义：

　　1.跨境交付：由一个成员境内向另一个成员境内提供的服务。在这种形式下，服务提供者和被提供者分别在各自国家境内，并不移动过境；

　　2.境外消费：在一个成员境内向任何其它成员的消费者提供的服务。在这种服务提供形式下，服务的被提供者，也就是消费者跨过国境进入提供者所在的国家或地区接受服务；

　　3.商业存在：通过一个成员的商业实体在任何其它成员境内的存在而提供的服务。这种商业实体或商业存在，实际上就是外商投资企业。其企业形式可以采取独立的法人形式，也可以仅仅是一个分支机构或代表处。在这里，服务的提供是以直接投资为基础的，其提供涉及到资本和专业人士的跨国流动；

　　4.自然人流动：由一个成员在任何其它成员境内的个人提供的服务。这种形式涉及到提供者作为自然人的跨国流动。与商业存在不同的是，它不涉及投资行为。

　　对以上这四种提供方式的定义并不等同于对服务贸易部门的划分。事实上，许多服务贸易部门，都可能同时具有以上几种提供方式。[16]

　　通过对号入座，我们可以发现国际商事仲裁可以通过以上全部的四种方式提供跨国的商事仲裁服务：

　　1.跨境交付：商事仲裁机构可以在一国或地区境内对境外当事人提交的争议进行仲裁，例如美国和日本的两方当事人可以约定在位于北京的CIETAC进行书面仲裁，争议双方都不须出境，只要通过邮寄提供书面意见和证据材料。方兴未艾的网上仲裁和域名争议仲裁，更方便当事人在境外的商事仲裁机构进行仲裁；

　　2.境外消费：例如英国和俄国的争议双方可以到瑞典的SCC进行仲裁，他们发生的既有传统的服务性消费，如租用场地、雇用翻译，也有就仲裁服务进行的特定消费，如支付仲裁费用和仲裁员报酬，以获得公平合理解决争议的方案；

　　3.商业存在：仲裁机构可以在另一国家或地区设立分会和办事处，为该国家或地区的当事人提供更直接的仲裁服务。

　　4.自然人流动：例如同国籍的争议双方约定仲裁地点在本国或者第三国，境外仲裁机构派仲裁员到该国或者第三国进行仲裁。在临时仲裁中这种方式更容易实现。

　　其次，GATS还给服务贸易提供了一个排除法的定义：GATS第1条第3款将“行使政府职权时提供的服务”排除在GATS适用范围之外；第13条规定GATS的最惠国条款、市场准入条款和国民待遇条款不适用于“管理政府机构为政府目的而购买服务的法律、法规和要求”。

　　根据本章前两节的分析，在应然层面上，商事仲裁基于其非行政性、民间性的属性，属于服务贸易的范畴当无疑意。

　　第三，为了谈判、统计等工作的需要，世界贸易组织对服务贸易有一个部门的分类目录，将服务贸易分为商业服务、通讯服务、建筑及相关的工程服务等12个类别。每个部门下又再分为若干分部门，共计155个分部门。这一分类目录与联合国“中心产品分类目录”（Central Product Classification，CPC）是一致的。在商业服务下的“专业服务”门类中，有“法律服务”的分类。但是其中没有明确说明包含仲裁服务这个种类，WTO成员方就法律服务的谈判也主要是关于律师服务、单证服务、咨询服务等。

　　对此，作者认为，由于仲裁服务的规模比之律师服务的规模比较小，并且WTO缔约方在进行关于GATS的谈判时没有预见到国际商事仲裁的这种日新月异的发展趋势，WTO的这个部门分类表没有就仲裁作出专门性规定是可以理解的。并且，基于世界各国的实践和《纽约公约》、联合国《商事仲裁示范法》等在统一国际商事仲裁法制方面取得的丰硕成果，跨国商事仲裁很少遭到国际属性方面的限制或者外国政府的杯葛（当然，在中国情况略有不同，这是本文后面要讨论的问题），WTO成员方在进行GATS谈判时当然也就不会认为有多大必要将其专门列在这部服务贸易自由化的宪章中了。

　　根据以上从三个方面进行的分析，作者认为国际商事仲裁应当属于GATS所界定的服务贸易的范畴。可资佐证的是瑞典SCC提出了“全球的仲裁服务”的口号，我国的CIETAC等仲裁机构提出加强服务意识、为当事人提供高效优质的仲裁服务。CIETAC副主任王生长撰文提出：“仲裁作为解决经济纠纷的一种有效方式，已经发展成为一个庞大的专门服务行业。……仲裁作为一个专门服务行业，已经被归入了世界贸易组织界定的服务贸易的范畴”。[17]