三、我国建立临时仲裁制度的现实困难与可行性
   （一）我国建立临时仲裁制度的现实困难
    客观说，临时仲裁在英美等国的成功是多种原因综合作用的有机体，包括德才兼备的资深仲裁员，顺畅的体制甚至当事方对于诉诸仲裁的丰富经验都是必不可少的因素。但在我国现行环境下，一方面仲裁人才的匮乏，另一方面仲裁与司法的关系尚没有理顺[12]14，还有当事人是否能善意及妥善行使临时仲裁赋予的较大自主权也有疑问。因此，在我国全面建立临时仲裁制度的确有一定风险。但无论如何，仅以这些原因就否决临时仲裁制度在我国的引入，却难以令人信服。因为上述所谓的原因至多只能说是暂时的，这些原因的存在本身将阻碍中国仲裁事业国际化的发展，准确的说与引入临时仲裁却并无实质性的联系。
    （二）我国建立临时仲裁制度的可行性
    临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标,参与市场活动的主体日益多元化,有关市场经济的法律也日益完善。我国宪法规定“国家坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”,而且《合同法》也表现出了非常尊重当事人自由、自主、真实的意思表示。总之，私法自治原则的建立说明了我国的经济法律制度已达到临时仲裁发展的条件。而且,随着我国相关法律制度和措施的完善以及仲裁行业的逐步发展,对于临时仲裁制度的缺陷,可以通过一定的措施加以弥补。
    首先,关于仲裁员的指定问题,若当事人不能及时达成一致意见,则可以由任命机构确定。任命机构的确定程序及其地位可由法律规定,具体来讲,可以允许当事人在协议中约定任命机构,或在事后协商。若没有约定, 事后又协商不成的,则可以由法律规定由中国仲裁协会来完成这一工作。
    其次,可以在仲裁协会中设立仲裁员名单,将全国各地较为有名的律师、专家、学者列入名单中,并且每年对名单进行更新补充,为当事人提供方便使其在没有仲裁机构的帮助下也能选任合格的仲裁员。
    再次,加强法院对临时仲裁的支持和监督作用,特别是在裁决执行过程中,应给予临时仲裁和机构仲裁同等的要求和便利,对于被执行方无充分证据证明临时仲裁程序违法的,应当予以执行。[13]  [1]
        四、建立临时仲裁制度应注意的问题
    当然,临时仲裁也存在一定的缺陷。临时仲裁的主要程序事项取决于当事人的意愿,如果当事人双方不能充分合作,仲裁程序就无法进行,必将延误纠纷的解决。而且，临时仲裁没有固定和完善的规范对其进行约束,有可能造成仲裁裁决的不公正和不可信赖,影响裁决的顺利执行。[14]  [1]然而,任何一种制度必然是有利也有弊,我们不能因为临时仲裁制度存在缺陷就完全否认,客观的做法应是在制度上加以完善,最大化地遏制其负面影响,充分发挥其长处。所以，在我国建立临时仲裁制度要考虑目前我国仲裁人才资源的有限性及法院与仲裁的关系等实际情况。而且，实行临时仲裁的确具有一定的风险。对此，在我国建立和实施临时仲裁制度需特别注意以下问题：
    第一,充分认识和研究临时仲裁对我国的适用问题,消除临时仲裁不可靠的传统思想。因为不论是机构仲裁还是临时仲裁,实质上都是由仲裁庭独立地处理纠纷,而不是整个机构。仲裁的实质是仲裁员独立办案,只要遵循仲裁的基本原则和国家法律,尊重当事人的意思表示,临时仲裁与机构仲裁没有本质的不同。两种方式所作出的裁决均为一次性终局裁决,都具有强制拘束力,在执行时不应有权威性和可信性的差异。
    第二,临时仲裁中,最大的问题就是仲裁员的任命和仲裁庭的组成。没有仲裁庭,许多仲裁程序性的问题很难解决。如果建立临时仲裁,就需要建立任命机构的地位,仲裁法对任命机构不必限制,可以是个人、仲裁机构或者法院,只要当事人之间的仲裁协议有相应的约定即可。如果仲裁协议中没有约定任命机构,仲裁法可以规定由中国仲裁协会来履行这一职责。
    第三,临时仲裁中,不存在强制仲裁员名册问题,当事人可以任意选择仲裁员组成仲裁庭。对此,人们可能会担心,没有强制仲裁员名册是否会使仲裁员素质没有保证。事实上，国际许多仲裁机构都没有强制使用的仲裁员名册,当事人对自己经济利益的深切关注保证了当事人在没有名册的情况下,一定会注重被选定的仲裁员的全面素质,包括其对法律的掌握和理解力,人品,社会地位等,而绝非随意选定。
    第四,《仲裁法》的整体是以机构仲裁为基础的,设立临时仲裁制度是一项系统工作,事先要考虑问题的各个方面。因此，有必要研究和分析国际上已经成熟的临时仲裁法律制度如《示范法》、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等,并根据我国的实际情况加以运用,制定出一套完善的适用于临时仲裁的程序规则。当然,临时仲裁也存在一定的缺陷。临时仲裁的主要程序事项取决于当事人的意愿,如果当事人双方不能充分合作,仲裁程序就无法进行,必将延误纠纷的解决。而且临时仲裁没有固定和完善的规范对其进行约束,有可能造成仲裁裁决的不公正和不可信赖,影响裁决的顺利执行。然而,任何一种制度必然是有利也有弊,我们不能因为临时仲裁制度存在缺陷就完全否认,客观的做法应是在制度上加以完善,最大化地遏制其负面影响,充分发挥其长处。
    第五，建立临时仲裁制度也要修改我国仲裁法这中有关仲裁范围、仲裁协议效力方面的规定。
    当今世界上，大多数国家的仲裁立法及有关国际仲裁公约都对临时仲裁作出了规定，允许当事人可以自由决定将其纠纷提交常设仲裁机构或者临时仲裁机构审理并作出裁决。由于中国已参加了《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（该公约已于1987年4月22日对中国生效），因此，中国仲裁法应贯彻当事人意思自治的原则，及时地对临时仲裁作出法律规定，包括对临时仲裁员的产生办法、仲裁庭的组成、仲裁地点及裁决纠纷所适用的程序规则等作出相应规定，以便供当事人选择和自由作出决定。
    我国《仲裁法》第２条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第３条规定:“下列争议不能仲裁:（１）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;（２）依法应当由行政机关处理的行政争议。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第２条中规定可仲裁事项为“产生于国际或涉外的契约性的经济贸易等争议”。《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第２条中列举了５种可仲裁的海事争议。至于对知识产权本身的有效性、破产的争议,不正当竞争及反垄断问题的争议,《仲裁法》中均无明确规定,但根据我国的专利法、商标法、破产法、反不正当竞争法的相关规定来看,这些争议均不可仲裁。如我国商标法第４２条、专利法第４１――４２条规定：对已注册商标有异议或对专利申请有异议的,分别由商标评审委员会或专利局作出裁定或审定;反不正当竞争法第１６条、２９条规定:由县级以上监督检查部门对不正当竞争行为进行监督检查,对处理不服的,可申请复议,仍不服的,可向人民法院起诉;企业破产法第５条也规定:破产案件由债务人所在地的人民法院管辖。但是，在国外这些很多基本上已经是可以仲裁的了，国际商事活动中,知识产权因素越来越重,各种不正当竞争、垄断行为也越来越多,由此产生的合同纠纷与侵权行为竞合的现象也将增多,各国对仲裁的管辖范围也都逐渐扩大到此类争议当中,以期以仲裁方式迅速解决纠纷。因而，我国也应该放宽仲裁争议的范围。
    我国仲裁法中对仲裁协议生效的规定过于严格。仲裁法第１６条规定:“仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。”第１８条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人可以补充协议；达不成补充协议的,仲裁协议无效。”从中可见,我国仲裁对仲裁协议的内容要求还是比较严格的,除了要求包括请求仲裁的意思表示及仲裁事项,还特别要求约定明确的仲裁委员会,常会因有关仲裁委员会的约定条款不完善、不明确而否定整个仲裁协议的效力。而相比之下，国际公约及多数国家仲裁立法,对仲裁协议的有效性多采取从宽原则,力求体现对当事人以仲裁解决争议的意愿的尊重。联合国１９５８年的《纽约公约》及１９５８年的《国际商事仲裁示范法》对下述仲裁协议的规定为多数国家所接受：（1）仲裁协议是指当事各方同意将在他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议；（2）仲裁协议应是书面的；（3）仲裁协议的无效、失效或不能实行者由法院认定。如美国、法国、澳大利亚、比利时等国的仲裁法规中都是类似的规定,都对仲裁协议的效力问题规定得都较笼统,留给司法部门较大的解释权。我国仲裁法的这种苛刻的硬性规定已形成对我国涉外仲裁国际化发展的障碍,使一批涉外仲裁案件不能被我国涉外仲裁机构受理,在国内、国际上都产生了一系列的不良效应和后果。涉外仲裁处理的多是民商事方面的争议,而民事权利最大的特点就是当事人享有处分的自由,应该说当事人有选择其争议解决方式的权利。如果当事人选择了仲裁就应当充分尊重他们的选择,而不能轻易使之无效,即使这种选择的协议还存在着这样或那样的缺陷。另外,仲裁协议本身也是一种合同,从合同法的角度来看,几乎所有国家都规定,合同的部分无效并不必然导致整个合同无效,在合同的其他部分仍可履行的情况下,仍承认其效力,除非无效部分能影响整个合同的效力。根据这一合同法上的普遍实践,对于那些有缺陷的仲裁协议,如对仲裁委员会选择不明的协议,我们也不能冒然认定整个协议无效而拒绝受理案件。再结合当前许多国家放宽对仲裁协议生效的要求的国际发展趋势,笔者建议应修改我国仲裁法规中的相关内容,放宽对仲裁协议生效要件的要求,妥善处理内容不明确的仲裁协议,尽量满足当事人通过仲裁解决争议的意愿。
    五、建立我国临时仲裁制度的途径与对策
    （一）建立临时仲裁员制度
    仲裁员制度只能由法律所定义。事实上，仲裁员制度是仲裁制度的核心，有关临时仲裁制度的程序，显然不应当是法院诉讼程序的翻版，如果临时仲裁的程序完全按照诉讼程序进行，必然不能体现其实质要求，也就是“效益原则对于仲裁制度的发展的重要性是显而易见的，如果除掉了效益的价值目标，至少从程序上讲，仲裁制度并不比诉讼制度存在多大的优越性”。[15]  [18]当然，法治对秩序的需要显然不是以繁琐来体现的，临时仲裁制度应该在仲裁员制度上严格而不是在程序上“按法办事”。这其中包括对仲裁员的过错责任制的建立，应该进行进一步的探讨。[16]  [19]因为对于我国仲裁制度的准司法性所建立的无过错原则，在有关设立临时仲裁制度时，就显得不适用，如果没有一定的责任追究，临时仲裁制度的民间性的“散”，势必会影响到法治秩序的集中和统一。这应当是有关这一制度建立的基本点。
    （二）重新定义仲裁协议的规范
    首先，是对仲裁协议的要求必须体现其完备性，否则临时仲裁的有效性难以成立；其次，是仲裁协议应包括仲裁程序对有关诉讼程序（包括某国家诉讼程序或某仲裁权构的仲裁程序的引用或参照）的约定适用都必须是自愿的，内容也应是具体的。既然加入WTO是在体现“商人法的回归”，而不是以某国国内法为依据，那么，实体法的选择也应是仲裁协议的主要内容。我国《仲裁法》对商事合同中“仲裁条款”的认同，也就是对仲裁协议的定义是不符合国际惯例的，带有明显的国家强制性干预色彩，这种相似于向法院起诉的要求是不符合“仲裁协议”所应体现的自治原则的。因此，至少是对临时仲裁的选择，必须具有完备的仲裁协议才可有效，这当然要求对仲裁协议的定义必须重新修改。
    （三）临时仲裁以现有的社会团体组织为主干
    现有的社会团体组织无疑是建立临时仲裁制度的基础，显然我们不能对可能的无序状态不予理会，因为有关制度的建立，一方面，不能期望社会群体能够自行遵行和理解，这需要一个有关对制度建立秩序的开始和维护的主干。现有社会团体组织，包括人民调解组织、工会、妇联、村委会，以及律师事务所等，是在现有社会秩序中经过若干审查和行为管理下的具有一定公信力的社会团体组织，既为现有秩序所接受，又为社会公众所认可。因此，以它们为依托而建立临时仲裁制度无疑是可行的。另一方面，我们不能脱离现实而对某种制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有关临时仲裁制度不应当在现有条件下完全依靠一种没有社会基础的行为来实现，这当然包括法院承认的困难是实际的，因此，作为制度的设立，不能不考虑它的开始，以及其过程是可以实现的。以现有社会团体组织为基础，使其作为设立临时仲裁制度的基础，也就是赋予这些组织临时仲裁权，既有现实的可能，又有为实现其实质而进一步发展的条件，应该是恰当的选择。
    （四）注意体现仲裁的非国内化
    目前，我国常设仲裁机构仲裁得到国际承认，是因为我国加入了相关的国际公约，但是，关于临时仲裁，相关国际公约实际上也是认可的，问题是我国设立的临时仲裁制度将以一种什么样的标准和质量使之“走向世界”？这是一个很迫切的问题，一方面是目前的常设机构仲裁裁决的执行在国外尚有许多困难，另一方面却是应当有益的临时仲裁制度尚未建立，其应有的标准和质量应当是其获得国内以及国外法院承认的必要条件，这就要求我们应当注重对适用“实体法并不局限于国内法”，“仲裁地点”、“仲裁员的来源”并不局限于一国，程序规则“亦非某个国家的程序规则”或“某个仲裁权构的规则”的非国内化仲裁的运用，也就是既不能要求申请仲裁者必须接受常设机构仲裁的程序规则等“固定要求”，也不能要求申请仲裁者必须到几个指定的机构申请仲裁，临时仲裁可选择来自不同国家的仲裁员，并不一定非要在常设机构名录内的选择仲裁员。仲裁协会的管理应只负责对仲裁员的行为是否违反行业规范做出评判。无疑非国内化仲裁可使临时仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
    （五）及时建立仲裁协会
    对仲裁的行业管理，应是体现仲裁的民间性，寻求独立于行政管理的有效途径。行业管理的必须是在于只有通过有效的管理，才能使仲裁制度的有序和效率得以充分体现。尤其对临时仲裁制度的设立而言，行业管理是确保其可信赖的有效保障。法院对仲裁裁决的执行似乎是一种对仲裁的监督和间接的干预，但事实上法院的审查是要建立在由争议一方提出异议的前提之上的，这种被动性的审查不能形成直接的指导和管理，并且有碍于仲裁的民间性本质的体现。法院以司法权即国家审判权进行审查，其以法定程序的标准所做要求，并不符合仲裁对效率追求的目的。因此，以行业规则来实现仲裁本质的体现，是正当的选择。仲裁协会以行规来避免如临时仲裁的“个别行为”的无序状态，从而增强其行为规范的统一，使对“个别行为”的“不信任”，转化为具有规范性行为标准的具有可被普遍认同的“标准行为”，从而提高临时仲裁的“信用”，尤其是获得外国法院的认可，具有重要的意义。当然，在仲裁的“专业化”上应以常设机构仲裁为主，但这并不表示商事仲裁必须由常设机构仲裁。强调“专业化”是从仲裁裁决的质量上比较，常设机构仲裁优于临时仲裁，但从对仲裁的本质体现的要求上看，这种对质量的技术指标要求，并不是真正的仲裁民间性体现，也就是因技术和专业知识上的权威而使这种归类变成确定性的别无它择，实际上是违背了仲裁的“契约性”自治的本质的，这无疑是误区。临时仲裁同样可以体现其在商事仲裁上的合理存在。我国加入WTO后，对外经济交往的增多，使对争议解决的效率追求变得尤显突出，以仲裁协会的有效管理来充分发挥临时仲裁的作用，应当是必然的选择。作为有关部门，不能仅把注意力集中在对常设机构仲裁的管理上，而应当及时建立仲裁协会，应加强对行会的管理，使行会通过自身的自治来实现仲裁制度的规范化。 
    总之，临时仲裁制度本身并不是孤立的，它的建立必须要有配套的仲裁法制。所以，我国要建立临时仲裁制度，还有待于我国仲裁制度的进一步改革和仲裁立法的不断完善。这样，才能使我国临时仲裁制度的存在有一个良好的基础。

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