采用仲裁方式来解决施工争议在英国等西方发达国家大量应用 , 但对中国的业主和承包商来说还比较陌生。随着中国加入世界贸易组织 , 以及中国建筑业逐步对外开放 , 仲裁程序在建筑业将会得到广泛应用。因此 , 有必要了解仲裁的有关业务知识 , 这是对外开放以及和国际接轨的需要。
    中国某大型引水工程是世界银行贷款项目 , 工程引入国际竞争性招标 , 采用 FIDIC 施工合同条件 , 并由某国外承包商承建 ( 以下称“A工程”) 。工程于 1997 年 9 月 1 日开工 , 已于 2001 年 10 月 31 日基本完工。在合同执行过程中 , 承包商提出了多项大的施工争议 , 并作为申请人启动了仲裁程序。作者根据在该工程的工作实践 , 对仲裁的一些基本原则、程序、仲裁地点选择、降低仲裁费用的方法、仲裁工作组织、仲裁员和律师的选择、 仲裁时间安排、 仲裁答辩等实务性问题进行了分析 , 旨在为将来类似的工程提供参考、借鉴。
一、仲裁的基本原则
1. 依法裁决
    在仲裁过程中 , 当事人双方要提交大量的文件和证据。仲裁员不可能在非常短的时间内评估大量的技术合同资料 , 且合同上很复杂的提交资料。但仲裁员的裁决必须严格依照合同和法律。所以 , 和 DRB ( 争议审议委员会 ) 或 DAB( 争议裁决委员会 ) 等争议解决程序相比 , 仲裁程序一般历时长、花费高。
2. 合同法律
    国际工程施工合同一般规定工程所在国的法律为合同的管辖法律。 仲裁中应用的实体法将采用该国的相关法律。所以 , 对于国内的国际工程 , 当合同条款和中国法律有冲突时 , 中国的法律优先。中国法律的特殊原则可以对合同条款的解释进行修正或补充。
    比如 ,A 工程的承包商在仲裁申请中要求降低工程的质量标准 , 但中国法律不允许接受一个降低标准的工程 , 因此 , 业主可以在仲裁中据此进行反驳。
再如 ,A 工程的承包商在仲裁中提出的最大索赔是由于工程师未能给予适当的延期 , 承包商被迫进行“推断赶工”。承包商要求仲裁的依据是美国法律 , 但中国 ( 包括欧洲 ) 的法律却不承认“推断赶工”的概念。所以 , 业主自然会在答辩书中依据中国法律原则进行反驳。
    合同法律一般通过“暗示条款”的方式对合同起作用 , 这就是人们所说的法律的强制性要求。最通常的暗示条款是业主不能阻碍承包商的工作以及合同双方有责任减轻损失。这个条款在 A 工程的仲裁中得到了应用。
3. 管辖权法律
    按照仲裁地管辖的原则 , 仲裁的程序法适用仲裁地点所在国的国家法律。
比如 ,A 工程合同规定仲裁地点在斯德哥尔摩。因此 , 瑞典法律和瑞典仲裁法适用于解释仲裁协议、证据、管辖权及程序事宜以及仲裁规则中的明文协议。
    斯德哥尔摩作为仲裁地点在国际上享有可信、公正的声誉。在管辖权方面 , 它还是一个可以接受的、最接近中立的仲裁院。与其他仲裁地点相比 , 它的仲裁费用也相对较低。因此 , 它是一个可以选择的地点。
英国几年前引入了一种新的仲裁法案 , 旨在更好地控制仲裁费用并节省时间。英国伦敦仲裁院拥有一大批法律专家 , 特别是施工争议方面的法律专家 , 因此 , 伦敦已成为一个更具吸引力的仲裁地点。
    中国国际经济贸易仲裁委员会也是享有信誉的国际仲裁机构 , 中国的业主和海外承包商可选择其作为仲裁机构。
4. 举证责任
    提出宣称 / 指称 / 断言的一方必须证明其可能性。意思就是 , 除非另一方承认这些宣称 / 指称 / 断言 , 否则提出一方必须向仲裁庭证明其正确性。
    证据标准的“可能性”指不必提供 100% 的证据 , 只要 51% 就可以。
    证据的类型主要有 : 同期记录、同期函件、事实证人、观点证人等。
    观点证人也叫专家证人 , 他们通过专家报告提供证据。 A 工程承包商的索赔涉及到复杂的进度、费用、地质等问题 , 所以承包商聘请了进度与计划、量费分析、地质等方面的专家证人。由于承包商提出的争议涉及到了设计问题和技术规范的理解 , 所以工程设计和技术方面的专家证人也参加进来。由于这些专家多为国际上某专业领域享有知名度的技术专家 , 他们的看法和观点无疑会对仲裁员的判断和裁决产生影响。 5. 因果关联
    为了能够免除违约 ( 延误 ) 赔偿金和 / 或补偿延期 ( 延误 ) 费用 , 承包商必须明确 :
    一一延误已经发生 ( 原因 ) ；
    一一延误是业主的责任 ；
    一一延误将引起完工日期的滞后 ( 结果 )。
6. 伸裁费用责任
    仲裁费用如下 :
    一一仲裁院的费用 , 例如指定仲裁庭的费用；
    一一仲裁员的费用；
    一一当事人的法律费用及其他费用 ( 包括律师、咨询专家、专家、证人、听证审判等费用 )；
    一一确定费用时产生的费用；
    一一当事人的仲裁管理费用。
    在大部分仲裁地 , 仲裁地规则 ( 比如瑞典 ) 赋予仲裁庭权力来决定由谁支付哪些费用。通常是败诉方支付胜诉方合理的费用和仲裁员的费用。合理费用不包括一方自己内部的职员费用及管理费用。
    但是 , 不同的仲裁地点费用原则是不同的。比如 , 在英国、北爱尔兰和威尔士 , 将事件或问题作为仲裁的全部。而在瑞典 , 较多地倾向于将仲裁分为对几个问题的仲裁 , 逐个给予费用裁决。
    还应当考虑当事人一方令人不满意的做法会增加另一方的费用。比如 , 采取阻碍性的做法拖延诉讼程序 , 听证过程中资源过度浪费 , 比如投入过多的专家、法律代理或证人。 所以 , 胜诉方一般仅得到其实际费用三分之二的补偿。
    可以借鉴英国的一种“密封报价”的程序来降低由一方支付大部分仲裁费用的风险。其含义是 : 如果一方承认了一些责任 , 可以向另一方提出一个准备支付的价格。将此报价的复印件密封起来交给仲裁庭 , 并且标明是受保护的 , 即在仲裁庭没有作出决定之前不能出示。如 果仲裁员裁决给申请人的费用低于报价 , 那么申请人有责任承担报价之后各方的费用及仲裁员的费用 , 再加上考虑此报价的合理时间费用。在这种程序中 , 一方提出报价并不是说其在仲裁过程中有薄弱之处 , 但报价必须是现实的而不是不切实际的。
    在其他仲裁地点 , 密封报价体系与英国的法律标准不同。为使这一程序行之有序 , 可以在仲裁早期签订一份单独协议。
    一般而言 , 在大多数施工争议中 , 业主一般是仲裁中的被申请人 , 而统计表明通常是申请人一方胜诉。
    因此 , 业主在选择仲裁地点的时候 , 必须考虑上述的法律和仲裁规则 , 以使自己处于有利的形势并降低可能的费用支付。
目前 , 国内的国际工程日益增多 , 我国业主应尽可能在合同文件中明确在中国的仲裁机构进行仲裁。
二、仲裁程序
    仲裁程序随仲裁院的不同而有差别。 A 工程合同约定瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 , 仲裁规则采用瑞典斯德哥尔摩商会仲裁规则。该仲裁院的仲裁程序如下 :
    一一申请人向仲裁院提交仲裁申请书 , 指定仲裁员及支付注册费；
    一一仲裁院立案 , 通知被申请人应对；
    一一被申请人提交对仲裁申请的答复 , 并指定一名仲裁员；
    一一仲裁院指定首席仲裁员 ,并确定预付费用；
    一一申请人提供其应付的预付费用；
    一一被申请人提供其应付的预付费用；
    一一仲裁院将案件移交仲裁庭；
    一一申请人向仲裁庭提交索赔说明书；
    一一被申请人向仲裁庭提交答辩书和反请求 ( 如有 ) ；
    一一仲裁庭召集当事人举行庭审；
    一一仲裁庭裁决。
1. 仲裁准备工作
    由于仲裁是律师和仲裁员唱主角 , 仲裁过程可能会涉及到不同国家的法律 , 仲裁语言也可能是外语 , 所以有必要聘请有经验的仲裁管理专家来组织仲裁工作 , 聘请专业的施工律师来准备仲裁申请或答辩书。如果合同约定国外的仲裁院 , 还要聘请当地的律师担任出庭律师。下文对 A 工程的仲裁准备进行介绍 , 可供类似工程借鉴。
A 工程的承包商于 2001 年 2 月率先启动仲裁程序后 , 业主就着手准备应对和答辩工作。 2001 年 3 月业主聘请英国 B 公司进行仲裁管理咨询 , 由其制订仲裁工作大纲并统筹整个仲裁工作。2001 年 4 月 , 业主指定英国的一家律师事务所担任仲裁代理律师。
    由于索赔分析和反驳是专业的工作 , 需要投入进度分析、量费分析、设计、工程技术、地质等方面的咨询专家。因此在 2001 年 3 月底 , 业主成立了仲裁领导组 , 将答辩准备工作分配给五个专业小组 :
    第一组 , 处理与时间有关的争议 , 由英国 B 公司负责。
    第二组 , 处理与设计有关的争议 , 由英国 B 公司负责。
    第三组 , 处理与费用有关的争议 , 由参与该工程施工监理咨询的英国 C 公司和监理工程师负责。
    第四组 , 文件资料收集和计算机信息管理 , 由参与该工程技术咨询的加拿大 D 公司负责。
    第五组 , 仲裁总费用评估 , 由英国 C 公司和监理工程师负责。
    由于监理工程师熟悉现场情况 , 业主安排专门的监理人员配合咨询专家工作 , 在资料提供、证据提供、案情基础分析等方面提供大量协助。
    业主的律师负责制订答辩报告的编写体系和答辩策略等重大问题。上述五个业务小组根据律师制订的大纲准备对仲裁申请书各部分的答复草稿 , 由律师修改后形成答辩书初稿。答辩书初稿经业主审定后送达仲裁庭。
    由于仲裁庭审过程中 , 需要证人作证 , 所以业主遴选了有关人员担任证人 , 证人证词的结构、内容由咨询专家负责制订、审定。
    由于仲裁地点设在瑞典 , 瑞典法律为仲裁的程序法。所以 , 业主聘请了瑞典的律师担任出庭律师 , 并提供其他相关的法律咨询服务。
    承包商则聘请英国或美国的索赔专家、设计专家、地质专家以及其他技术专家来准备仲裁工作 , 聘请美国的一家律师事务所担任其仲裁代理律师。
2. 仲裁员选择
    对当事人双方来说 , 仲裁准备过程中的一个重要问题是指定合适的仲裁员、代理律师甚至咨询专家 , 特别是仲裁员的选择至关重要。尽管一般要求指定的仲裁员应行为公正 , 但他的观点应能反映当事人在主要问题上的观点和立场。
    在 A 工程中 , 承包商索赔额的最大部分和“推断赶工”索赔相关。因此 ,“推断赶工”的申述或反驳将是当事人双方较量的焦点。
    由于“推断赶工”索赔是美国的司法概念 , 在美国司法界得到了普遍认可 , 但在英联邦国家则鲜有听闻。所以 , 承包商为自己的利益考虑指定美国的律师担任仲裁员。
    业主一开始想选择英国某著名的施工律师为仲裁员 , 但他偏向于选择一名有北美背景的进度分析专家来协助工作 , 考虑到这名进度专家可能支持“推断赶工”的概念 , 业主不得不放弃该著名的施工律师 , 转而指定另一名仲裁员 , 因为他具有英国背景 , 并且有可能对 “推断赶工”理论予以拒绝。
    另外一个考虑因素是该工程采用了 FIDIC 施工合同条件。和美国相比 , 英联邦国家的仲裁员、律师和咨询专家较多具有 FIDIC 合同方面的专业知识和经验 , 所以业主选择了有英国背景的仲裁员、律师和咨询专家。
3、仲裁时间表
    仲裁规则一般对提交答辩期限、裁决期限等作出比较苛刻的规定 , 比如中国国际经济贸易仲裁委员会 (CIETAC) 仲裁规则规定 :“涉外案件的被申请人应在收到仲裁通知之日起 45 天内向仲裁委员会秘书局 ( 处 ) 提交答辩书和有关证明文件。国内案件的被申请人应在收到 仲裁通知之日起 30 天内向仲裁委员会秘书局 ( 处 ) 提交答辩书和有关证明文件……普通程序中仲裁庭作出裁决的期限为组庭后九个月内( 涉外案件 ) 或六个月内 ( 国内案件 ) 。简易程序中仲裁庭应在开庭结束之日起三个月内或在没有开庭情况下 , 在仲裁庭组成之日起 90 天内作出裁决”。
    斯德哥尔摩商会仲裁院规则规定 :“裁决应在不迟于案件移交仲裁庭之日起六个月内做出”。因此 , 在大型施工争议的仲裁中 , 时间资源往往是最紧缺的资源 , 特别是业主一方 , 往往觉得时间不够用。作为被申请人的业主方应积极设法争取仲裁院准许推迟送达答辩书 , 以 延长仲裁裁决期限。
    通过拒付当事人应支付的一半预付费用将仲裁延迟 ( 这种情况下费用将全部由另一方当事人支付 ) 是一种方法。但这并不是明智的做法 , 因为仲裁庭将视之为拖延战略 , 但这对准备一个好的答辩提纲是很重要的。
    抓住对手的失误有时也能达到目的。 在 A 工程仲裁中 , 承包商的仲裁战略存在失误 , 比如中间修改仲裁申请书 , 并在第一次送达仲裁申请书后五个月才递交其索赔说明等。这相当于给仲裁庭传递了一个信号 , 即申请人并不是非常认真地想得到加急的仲裁裁决。根据这一形势 , 业主及其律师及时设法争取仲裁院准许推迟答辩书送达时间。 最终 , 在业主及其律师的努力下 , 仲裁时间表多次被获准延迟 , 这给了业主较充分的时间来准备一份优秀的答辩报告 , 业主取得了仲裁战略上的胜利。
4. 答辩内容和方式
    仲裁规则一般对被申请人答复申请人仲裁申请书的具体内容做出规定 , 比如斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则规定 :
    一一答辩应包括对仲裁申请书的意见以及被申请人指定仲裁员的姓名和地址；
    一一被申请人应提交任何反索赔 ( 也称反请求 ) 或抵消请求以及任何有关管辖权的反对意见。
    按照斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则 , 不予答辩将不妨碍仲裁院继续进行仲裁的权力。
    答辩的方式有两种类型 , 即消极的和积极的。
    消极的答辩是：否定申请人在其索赔说明中的各种说法 , 要求其提供相应的证据；   
    积极的答辩是：陈述相反的事实提出代替申请人论点的推论或主张。
    积极答辩是应该采用的方式 , 但有时在缺乏有利的事实或证据的情况下 , 也会采取消极的答辩方式。
    大型土建工程规模大、地质条件复杂 , 施工过程中会遇到各种各样的难题 , 不可避免地会产生复杂的施工争议 , 合同双方特别是承包商一方 , 在经济利益受到很大损害的时候 , 不得不诉诸仲裁。但是 , 开始仲裁并不意味着已没有和解的可能。相反 , 在仲裁过程中 , 当事人双方应随形势的进展 , 在适当的时候尝试和解。
在 A 工程中 , 由于承包商索赔额巨大 , 而且 DRB 对大部分争议的建议对承包商有利 , 所以起初承包商的立场非常强硬。由于双方分歧很大 , 无法在一开始达成和解 , 因此不得不进入仲裁程序。
    但在业主提交高质量的答辩书后 , 承包商没能提交一个很强的答复 , 业主感觉到形势对己有利 , 同承包商展开和解谈判。双方终于在仲裁庭开庭前达成一揽子和解协议 , 提前终止了仲裁程序。