简评深圳市政府245号令及南仲[1]

高菲[2]

摘要：深圳市政府发布的245号政令违反宪法的社会主义法制统一原则、仲裁法的中国仲裁法制统一原则，构成立法法规定的越权立法、违反上位法之情势，应被国务院依法撤销。

关键词：宪法社会主义法制统一原则 中国仲裁法制统一原则 越权立令  违反上位法

序言

2012年11月30日，在原中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会的网站上相继出现了一系列的通知及附件比如：更名通知，新《仲裁规则》启用通知、新《仲裁员名册》启用通知及上述文件所附的仲裁规则、仲裁员名册、立法法、全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定、深圳市政府245号令、深圳对特区国际仲裁机构进行特别立法的文章报道、国务院关于《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》的批复、深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例等等。

上述一系列通知及文件的出台，围绕的核心是深圳市政府245号令（“深府245号令”）及该令公布的《深圳国际仲裁院管理规定（试行）》。该政令的公布无疑给中国乃至世界仲裁界、法律界一个强有力的信息：在贸仲委上海、华南两分会违法闹独立与贸仲委半年多来的争议之中，深圳市政府以政府令的形式强有力地支持了原中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（“贸仲委华南分会”）、现自行更名的[3]深圳国际仲裁院/华南国际经济贸易仲裁委员会（“南仲”）的违法独立及运作，由此带来了一系列的法律问题和事实问题。笔者虽才疏学浅，但也不揣冒昧，试作简单分析，以求抛砖引玉，求教万方。

一、“深府245号令”违反宪法、仲裁法和立法法

1、深府制定地方政令（规章？）的背景

二十年前，也即上个世纪小平同志南巡讲话“发展才是硬道理”“要抓住有利时机，集中精力把经济建设搞上去”“科技是第一生产力”[4]之后不久的1992年7月1日，第七届全国人民代表大会常务委员第二十六次会议审议了国务院关于提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施（加粗号为笔者所加）。

相信上述决定是借着小平同志的南巡讲话及改革开放的东风为更好更快地发展当时全国首屈一指的深圳经济特区的经济而作出的上述决定。

据此，深圳市人民政府经授权享有在深圳经济特区制定规章并在深圳经济特区组织实施的权限。

二十年前的中国，尚未制定立法法，作为经济特区的深圳市人民政府制定地方规章的权限经全国人大常委会会议作出决定而享有，但八年之后的2000年，第九届全国人民代表大会第三次代表大会通过了《中华人民共和国立法法》（“《立法法》”），有关省、自治区、直辖市以及较大的市的地方政府（包括深圳经济特区政府在内，《立法法》称经济特区称之为较大的市的政府之一[5]）作出规章的权限、事项、程序、效力、备案、公布、是否溯及既往以及撤销等均作了明确规定。据此，笔者认为，1992年全国人大常委会对于深圳经济特区人大及其常委会和政府作出的分别制定地方性法规以及行政规章的授权决定已因《立法法》的实施而失去其特殊作用，其内容事实上已被《立法法》覆盖或囊括即已同化。如今的深府若要制定只能适用于深圳经济特区的行政规章或政令，只需依据《立法法》规定作出足以，南仲实无必要也大可不必将20年前的全国人大常委会决定搬出放在网上，如此似给人们一个这样的信息：深府是享有作出245号令的权限的。事实上，别说是深府，依据《立法法》第73条，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府都享有“可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”并在其所辖区实施规章的权限，对此深府并无特殊之处[6]。当然了，这对说明深府享有制定规章权力的悠久历史有用，只是深府245号令是刚出而不是历史，仍似有画蛇添足之嫌，南仲实际上只要将立法法放网上就已足以。不过，顺便提及，南仲网站上11月30日还附有《立法法》，如今似已删去，究其原因，大约是与深府245号令诸多地方不符合《立法法》有关立章（深府245号令被称之为立法、称之为规章）的规定吧！此是后话。

2、“深府245号令”违反了宪法社会主义法制的统一原则

《中华人民共和国宪法》《“宪法”》第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”

第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主认法治国家。”“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同国家宪法相抵触。”

据此，更不用说效力层次最低一级的地方政府发布的行政规章或政令了，更不得与《宪法》规定的“国家维护社会主义法制的统一和尊严”相抵触！

首先必须正言：“深府245号令”不是行政规章。行政规章作为地方政府发布的规范性法律文件，是对不特定的人和事发布的具有普遍法律效力的规范性的法律文件，绝非是针对具体的人或事发布的或只具有一次性法律效力的非规范性的法律文件、措施或命令。非规范性的法律文件不具有普遍的法律效力[7]。

“深府245号令”是针对所谓的深圳国际仲裁院的管理机制而公布的一份具体的政令，只对所谓的深圳国际仲裁院有效，对除此之外的其他人和事不具有普遍的法律效力，因此只是一份非规范性的法律文件，不能称之为深府公布的行政规章，更不能称之为立法，概因立法文件必须是具有规范人们行为的具有普遍性法律效力的规范性法律文件。

据此，南仲网的新闻动态栏目以“深圳对特区国际仲裁机构进行专门立法”为主题，以“深圳国际仲裁院成为中国第一个通过立法方式确立法人治理模式的仲裁机构”为副题报道的新闻题目是错误的；其内容称“会议审议通过了《深圳国际仲裁院管理规定（试行）》。2012年11月24日，深圳市政府公布第245号市政府令，正式试行上述规章。该规章作为中国第一个对仲裁机构的专门立法，...”也是错误的，“深府245号令”根本不是立法，只是针对所谓的深圳国际仲裁院的管理模式发布的一份政令而已。南仲如此大张旗鼓地在其网站上错误宣传，将具体政令化为普遍规章，若不是失误，或不懂（这好像不应该），则是故意，实应立即改正其错误。

其次要说，就“深府245号令”本身而言，鉴于其公布的基本内容不实，称“深圳国际仲裁院是深圳市人民政府在其组建的中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会的基础上，经依法更名，并同时使用“华南国际经济贸易仲裁委员会”名称的仲裁机构”[8]，而事实是中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会由中国贸促会报请国务院1988年批准后设立[9]，因此“深府245号令”自行设立南仲的事实违反了普遍适用于全国的统一的中国仲裁法律制度《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）第七章第66条规定的涉外仲裁机构由中国国际商会组织设立的规定，从而亦违反了上述《中华人民共和国宪法》第4条第5 条规定的“国家维护社会主义法制的统一和尊严”的宪法原则。

3、“深府245号令”违反《仲裁法》涉外仲裁委员会本质上只能由中国国际商会组织设立的统一仲裁法制原则[10]

中国仲裁法律制度是社会主义法制的组成部分，中国的仲裁法律制度是全国统一的仲裁法律制度，任何地方性法规、地方政府的行政规章以及政令都不得与中国统一的仲裁法律制度相违背，这里不存着地方政府可以利用经济特区的金字招牌制定规章或发布命令违反国家统一法制的任何可能！

依据《中华人民共和国仲裁法》，中国的仲裁法律制度为机构仲裁法律制度，由依法设立的仲裁委员受理并管理仲裁申请[11]，不实行临时仲裁制度。依法设立的仲裁委员会分为国内仲裁委员会和涉外仲裁委员会两大部分，且涉外仲裁委员会及涉外仲裁作为特殊的重要部分，由《仲裁法》专设第七章涉外仲裁的特别规定作了较为全面的调整与规范，第七章未规定的部分适用《仲裁法》的其他规定；对于国内仲裁委员会而言，则主要由仲裁法第二章第10条对其设立作出了明确规定。

依据《仲裁法》第七章第66条和第73条规定，涉外仲裁委员会可以由中国贸促会（中国国际商会）设立，涉外仲裁规则可以由中国贸促会（中国国际商会）制定，而地方政府只能设立国内仲裁委员会，该权限规定在《仲裁法》第10条。

试问深圳市政府，依据什么法律法规，可以无视全国人大制定的《仲裁法》可以自行在深圳前海地区设立深圳国际仲裁院并同时使用华南国际经济贸易仲裁委员会名称？！

若依据2011年6月27日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》（“《前海条例》”）也行不通。一则纵观整篇《前海条例》，查遍《前海条例》第七章法治环境第51条至第53条条文规定，均无深圳市政府可以在前海设立涉外仲裁机构的规定；而且，假使《前海条例》规定了深圳市政府可以在前海设立涉外仲裁委员会，《前海条例》的这种规定也将因违反上位法《仲裁法》第66条规定而应依据《立法法》第87条第1款超越权限立法和第2款下位法违反上位法规定之理由而应依据《立法法》第88条第3款规定由国务院予以撤销。

更何况，即使依据《前海条例》第五十三条规定，也只是“鼓励前海合作区引入国际商事仲裁的先进制度”，并非是深圳市政府据此便可以违法享有自行在前海设立涉外仲裁委员会的权限。深圳市政府完全可以像二十多年前那样，和中国贸促会（中国国际商会）协商在前海地区引进甚至再设立先进的国际商事仲裁制度，包括但不限于直接由贸仲委华南分会进驻，前提是贸仲委华南分会不能违法自称独立。

可惜，深府没有这样做！

总之，中国是一个统一社会主义法制的国家，也是一个统一仲裁法制的国家，不可能有任何地方政府发出与统一社会主义法制、统一中国仲裁法制度不相吻合或不相协调的声音出现。若有这样的事实或声音出现，应坚决予以修正或撤销。

在中国现有统一仲裁法律体制条件下，“深府245令”绝非像南仲网站“深圳对特区国际仲裁机构进行专门立法”文所说的那样：“深府245令”发布实行的《深圳国际仲裁院管理规定（试行）》作为中国第一个对仲裁机构的专门立法，确立深圳国际仲裁院（即华南国际经济贸易仲裁委员会，曾名“中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会”、“中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会”）为法定机构；在前海深港现代服务业合作区按照法定机构方式运作，…是体制机制改革创新的组成部分，是对仲裁制度、法定机构的积极探索。”

为什么？很简单。深府即使仅是针对所谓的深圳国际仲裁院管理模式发令（更何况在其意识形态中是作为设立地方规章的意义出现的），也必须依据《立法法》第四条规定“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”进行。任何违反统一仲裁法制，为贸仲委华南分会一个仲裁分支机构的违法独立制造“法定”依据，扩大并加深贸仲委华南分会违法独立因而与贸仲委之争的作法都是对统一的中国仲裁法律制度的违反，都是对设立半个世纪之久的中国涉外仲裁法律制度的违反，都是将自家事让外国同行看笑话的不理智之举，影响的都是中国统一的仲裁法律制度尤其是涉外仲裁法律制度而不仅仅是贸仲委在世界国际商事仲裁领域的声誉及信誉，都是不看中国大局不想中国大局只想地方局部工作的表现，都是极不可取的！

正写之中，笔者不禁搁笔沉思，为什么二十多年前作为经济特区的深圳市委和市府尚明白作为地方政府不能成立涉外仲裁机构必须找中国贸促会（中国国际商会）协商并上报国务院批准才能成立，而在二十多年后已经有明确的《仲裁法》规定的今天，深圳市府却能够借“推进前海深港现代服务业合作区开发开放的需要，违法设立所谓的深圳国际仲裁院（“深院”）/南仲？！

委实不明白！

3、“深府245号令”违反《立法法》“诉讼和仲裁制度”只能制定法律的立法规定等

3-1、首先“立令”越权

《立法法》第八条第九款规定，诉讼和仲裁制度必须由法律规定。第九条规定，第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，…。这里，只规定了国务院有权在全国人大及其常务委员会授权决定下可以对部分事项制定行政法规，绝没有规定地方政府也可以就仲裁事项制定行政规章，更没有规定地方政府可以立令违反法律《仲裁法》。

据此，深府245号令实有大大越权立令之嫌。

3-2、其次，“立令”内容越权

《立法法》第73条2款规定：地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。

《立法法》没有规定地方政府可以以立令的方式立法。

1992年全国人大常委会关于深圳经济特区政府可以立章的决定中也没有赋予深圳经济特区政府可以立令形式代为立章的内容。

《前海条例》第五十三条规定的“鼓励前海合作区引入国际商事仲裁的先进制度”无疑是深府发布245号政令的法律依据，这没错，但引入国际商事仲裁的先进制度，创新国际商事仲裁制度并非就可以让深府自行设立涉外仲裁机构的行为成为合法。245号令推出的《深圳国际仲裁院管理规定》（试行）（“《深管规定》”）由于其基础及基本事实是地方政府违反仲裁法规定设立涉外仲裁机构，因此无论其享有什么样的授权以及以什么样的合法形式出现，其内容违反仲裁法律规定越权立“章”立令就是其一致命缺陷！

另外，顺便提及，《深管规定》第三条所称的“深圳国际仲裁院是不以营利为目的的法定机构，作为事业单位法人独立运作。深圳国际仲裁院建立以理事会为核心的法人治理机构，实行决策、执行、监督有效制衡的治理机制”实在也说不上是什么创新，名称改变而已，由仲裁机构通常设立委员会改为理事会而已，其内容多是贸仲委已实行多年的制度或法律规定的制度而已，其中唯有第27条规定的经理事会审定的财务预决算报告在其网站上公开有一定的新意，但这也绝不是什么独创，国内仲裁机构早已有之，更谈不上创新；更有甚者，其内容中，尤其是“作为事业单位法人运作”与贸仲委经国务院批准进行改革实行的虽仍是事业单位法人但实行企业化管理的制度显然就制度层面上看还落后了许多。

3-3、违法《立法法》第八十四条规定的“规章不溯及既往”的规定

中国国际经济贸易仲裁委员会是1988年经深圳市政府请求，由中国贸促会中国国际商会报国务院批准而后成立的贸仲委的华南分会，不是深圳市政府成立的贸仲委华南分会，是历史也是事实，作为地方政府如何能够通过“立令”将其颠覆？且在逻辑上和公理上也不顺。一个地方政府如何能够成立带有“国”字头的涉外仲裁机构？

《立法法》第八十四条规定了“规章不溯及既往”的立法原则。贸仲委华南分会设立最初依据的是国务院1988年的行政批文，其后由《仲裁法》第66条规定并确认，深圳作为地方政府，即使是经济特区，也没有新立“政令”而修改法律的权限和职能？！

4、“深府245号令”中国贸促会（中国国际商会）构成侵权

设立涉外仲裁委员会依法为中国贸促会（中国国际商会）的权限，“深府245号令”在中国贸促会（中国国际商会）设立的贸仲委华南分会的基础上将贸仲委华南分会变更名称为深圳国际仲裁院及华南国际经济贸易仲裁委员会并称其为深圳市政府组建，不但违反了《仲裁法》等法律规定，也侵犯了仲裁法规定的中国贸促会（中国国际商会）设立涉外仲裁委员会的职责和权限。

二、“深府245号令”的法律后果

“深府245号令”是本质上是地方政府的立令行为，虽然深府以及南仲认为是政府立章，并且以立章的形式大造声势和舆论，故仅就政府立章而言：

依据《立法法》第八十七条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有“超越权限的”；“下位法违反上位法规定的”；“规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的”，由其第八十八条第三款规定的享有权限的机关予以改变或者撤销，“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”。

据此，“深府245号令”不管是立章还是立令抑或是以立令的方式立章，都将因其违法、越权、与上位法抵触等原因而被国务院撤销，除非深府自动撤回。

三、多余的话

在时达半年多之久的贸仲委上海、华南两分会违法独立因而与贸仲委争执的过程中，我们看到了深圳市人民政府对贸仲委华南分会立令的强有力支持，也看到了国际国内外仲裁界法律界对此事的极大关注。

就通常意义而言，任何一国政府对仲裁机构或仲裁事业的大力支持，不管是中央政府还是地方的抑或是经济特区政府，都是一件极好的事，值得赞扬，但这无论是以立法的形式还是政策的形式出现，都应是一份具有规范性的具有普遍法律效力的对所有人都有约束力可使所有人都受益的法律文件或政策为好，以免被当事人指责为行政干预从而影响仲裁独立公正的形象。单就具体的某一仲裁机构的管理治理模式作出政令，深府实有“虚张声势”之嫌，当然了，这“虚张声势”若合法则是正当宣传，无可非议，若违反法律、宪法，则又当别论！

但就国际商事仲裁及国际商事仲裁机构而言，面对的不仅是国人，更重要的还是世界，是国际舆论。就国际舆论、潮流和奉行的价值观来说，对国际商事仲裁，政府是越少有动作越好，除非是提供宽松的仲裁环境。深府此举有可能是适得其反。

顺便提及，中国涉外仲裁事业是在中央政府的支持下由中国贸促会（中国国际商会）设立的贸仲委领先做起的，如今的中国涉外仲裁以及贸仲委在国际上享有的很高声誉声望不是一日建起，不会因贸仲委两分会的违法独立事件而一直受影响。分支机构（贸仲委分会）闹独立对外国仲裁界法律界而言也算上是天方夜谭了。

最需要提及的还是《仲裁法》实施之后，中国涉外仲裁机构的设立、仲裁规则的制定以及因此而派生的中国涉外仲裁机构的行政管理和仲裁程序管理以及仲裁规则修订等权限已由法律明确规定由中国贸促会（中国国际商会）行使。中央政府从未干预中国贸促会（中国国际商会）享有的上述法定职能是对中国涉外仲裁事业的最大支持。据此，国际上曾一度对中国涉外仲裁持有是否是中央政府设立，是否有中央政府的行政干预的怀疑声音也渐烟消云散，深切表明了中央政府的英明。就此意义而言，国内仲裁机构倍受地方政府关注从而常有地方保护主义之嫌的指责、深府245号令的出台，是否是真正地有利于中国仲裁事业尤其是涉外仲裁事业的发展？是否应该引起仲裁界法律界的反思？政府的支持究竟怎样才是一个合适的度是否也应该深思？！

笔者认为，上海市政府对贸仲委上海分会违法独立与贸仲委之争迄今未公开明确表示支持贸仲委上海分会的态度，值得赞赏！

笔者还认为，将贸仲委两分会违法闹独立的事件看作是对中国仲裁法律制度的改革或尝试是一个大大的误区！中国统一的社会主义法律制度、统一的仲裁法律制度绝不会改变！即使修改仲裁法，在现有条件下，在全国200多家国内仲裁机构的发展极不平衡条件下，让中国仲裁法律制度下分为涉外仲裁机构与国内仲裁机构两大板快的模式不仅不应该取消而且应该加强！应该加强仲裁机构由商会组建的力度而不是削弱！在国内仲裁机构由地方政府组建的条件下，强调涉外仲裁机构与国内仲裁机构并轨是将中国涉外仲裁事业引向小胡同而不是康庄大道！

打一比方，中国仲裁事业的迅速发展是中国经济迅速发展的真实写照。中国仲裁事业尤其是涉外仲裁的发展面对的不是国内市场，而是国际市场，是外国仲裁机构的竞争与竭力挤入中国市场的复杂局面。面对世界国际商事仲裁的大局，是以建立半个世纪多已享有很高国际声誉信誉的贸仲委为领头会同全国仲裁界面对，还是借机“灭”了贸仲委趁势削弱贸仲委的实力让各地的国内仲裁机构去面对国际仲裁市场的激烈竞争？！让哪一个国内仲裁机构去面对呢？北仲？上仲？广仲还是深仲？！二百多家国内仲裁机构啊！孰轻孰重，一目了然！

结论是：为服务于中国经济迅速发展的大局，中国仲裁事业要迅速发展！中国涉外仲裁事业更要迅速发展!作为中国涉外仲裁的创始者和领头者的贸仲委更要迅速发展！而保驾护航的中国仲裁法律制度更要支持中国涉外仲裁事业以及作为中国涉外仲裁事业形象的贸仲委的迅速发展！这应该是大局吧！

最后要说，笔者只是一介小人物，无论是此事的发生，还是此事的解决，都与像我这样的小人物相去甚远，但笔者一直认为，解决此事，法律、原则不能没有，但解决方法实可多样；甚至可以不论原则不讲是非，只要双方能够协商一致，无损中国的统一仲裁法制，无损中国的涉外仲裁事业发展，无损贸仲委的迅速发展。

事实上，贸仲委的上海、华南两分会本来就是在上海、深圳两地政府的大力支持下组建的，无论两分会将以什么样的形式出现，分会也好，独立也罢，合并也行，至少应和中国贸促会（中国国际商会）协商，获得中国贸促会（中国国际商会）的同意；同样，无论两分会与贸仲委之间的争议如何，都是国人自家事，都应在两地政府与中国贸促会（中国国际商会）之间协商解决，而不要扩散到世界，让外人趁势捷足先登。

另外，贸仲委上海、华南两分会的设立据今已二十多年了，时势变迁，原有的中国贸促会（中国国际商会）与地方政府共同管理两分会的模式早已不再适应如今的客观情况。中国贸促会（中国国际商会）已经有了在新形势新条件下与地方政府合作的更好的模式，如贸仲委天津仲裁中心以及贸仲委西南分会的设立。两地的政府为什么不能坐下来和中国贸促会（中国国际商会）好好协商，商谈出更适合现时客观条件的新的合作模式？！反之亦然。在两地政府均已组建国内仲裁委员会的条件下，两地的贸仲委分会独立又如何能与中国仲裁法制相吻合？！

期待着此事的更好解决！