编者按：贸仲总会与上海分会出现纷争后，引起不少业内人士的关注与忧虑。一些仲裁员、参与过仲裁的律师从历史、专业和法律角度对这一事件进行了客观分析，并提出意见和建议，期望这一不应有的纷争可以尽快平息。本网已刊载署名“北京部分仲裁员与律师”的《贸仲上海分会另起炉灶对贸仲及仲裁实务的影响》一文。本文为“北京部分仲裁员与律师”系列文章的第二篇。 

理性看待上海分会和贸仲之间的纷争[1]

------基于历史、规则及实践的视角

 一、       引言

2012年五一节前后，一场突如其来的“仲裁机构之战”，引起了国内外关注仲裁行业发展人士的担忧。令人大跌眼镜的是，这场仲裁机构之战居然发生在中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）和其上海分会（以下称“上海分会”）之间，是一场贸仲委系统间的“内战”。

截止本文写作时，贸仲和上海分会网站首页还是相关公告及声明。国内一些有影响力的媒体作了报道，财新网报道的题目为《中国涉外仲裁机构内战》[2]，《第一财经日报》报道的题目为《涉外仲裁闹“分治”：争议背后身份成谜》[3]；一些外文网站也对此事作了报道，例如，Rift emerges within major Chinese international arbitration centre[4]（中国主要的国际仲裁中心内部出现分裂）；CIETAC Shanghai announces split from CIETAC Beijing[5]（“贸仲上海”宣布从“贸仲北京”分离出来）。贸仲委及上海分会网站的公开声明显示，贸仲委和上海分会的分歧和矛盾十分尖锐，貌似难以短时间内妥善解决。从国内外的相关报道来看，这场纷争已经对贸仲委的声誉带来一定的负面影响。对于关心中国涉外仲裁事业发展的人士而言，用痛心疾首去描述决不过分。

二、       上海分会和贸仲委之间纷争的缘起及核心焦点

本次纷争缘起于上海分会对贸仲“改革”的不满，主要体现在对2005年版《仲裁规则》修改上的分歧。在修改过程中，上海分会认为其修改意见没有得到充分反应，而贸仲委最终“强行”颁布了2012年版《仲裁规则》。上海分会对贸仲委2012年版《仲裁规则》的不满，主要体现在三个原则性问题[6]，包括派出机构的定性问题（第二条第一款）、案件的管理分工问题（第二条第六款）和裁决书的盖章问题（第四十七条第四款）。

中国国际贸易促进委员会/中国国际商会于2012年2月3日修订并通过了2012年版《仲裁规则》，新的《仲裁规则》已于2012年5月1日实施。上海分会基于对上述三个原则性问题的不满，决定另起炉灶，成立分会委员会，宣称上海分会是“独立的仲裁机构”，在短期内迅速制定上海分会《仲裁规则》，并组建其仲裁员队伍和颁布上海分会《仲裁员名册》。

针对上海分会上述行为，贸仲委于2012年4月24日发出公告，称“贸仲及其分会是统一的仲裁委员会，适用统一的《仲裁规则》和统一的《仲裁员名册》”；于2012年5月1日刊发《致全体仲裁员的公开信》，对个别分会的不当行为予以批评，以正视听，并经中国贸促会（中国国际商会）授权，刊发《声明》，郑重声明上海分会成立分会委员会、制定章程和仲裁规则以及聘请仲裁员的行为无效，分会必须适用贸仲委2012年版《仲裁规则》。我们注意到，该《声明》严正指出，贸仲委“分会不依据2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》受理案件、进行仲裁程序，由此造成的一切法律责任和法律后果均由有关分会自行承担”。这一《声明》对2012年5月1日前已经订立发生纠纷在贸仲委上海分会仲裁条款的当事人而言，无疑增加了一个“不确定性”负担。

上海分会和贸仲委纷争的核心焦点，归纳起来只有一个，即“贸仲委和上海分会究竟是一个仲裁机构，还是两个独立的仲裁机构？”。贸仲委是一个独立的仲裁机构，这点毫无争议，因此，该问题可以进一步简化为，“上海分会是不是一个独立的仲裁机构？”，这就直接关系到上海分会的《仲裁规则》及《仲裁员名册》是否有效。

到底是适用贸仲委的《仲裁规则》和《仲裁员名册》还是适用上海分会的《仲裁规则》和《仲裁员名册》，是上海分会在2012年5月1日之后受理仲裁案件直接面临的实际问题，也是仲裁当事人和代理人关心的问题。

三、       贸仲委和上海分会究竟是一个仲裁机构，还是两个独立的仲裁机构？

在探讨该问题之前，有必要明确一下，长期以来，我国的仲裁机构存在国内仲裁机构和涉外仲裁机构两类。尽管随着市场经济体制的发展和建立，国内仲裁机构，例如北京、上海仲裁委员会，也受理不少涉外仲裁案件，而涉外仲裁机构，例如贸仲委，也受理不少国内案件，但在仲裁法律层面仍然对涉外仲裁机构做区分和界定。

假设上海分会是独立的仲裁机构这一主张能成立，那么它在性质上也只能是涉外仲裁机构，否则，上海分会在《仲裁法》实施之前成立，须经过重新组建，未重新组建的，至1996年9月1日终止[7]。此外，上海市已经有上海仲裁委员会，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会[8]，上海分会也不可能是国内仲裁机构，名称也不符合仲裁委员会之前冠以所在地的市[9]。那么上海分会是否是独立的涉外仲裁机构？

（一）    历史渊源

 根据1954年5月6日中央人民政府政务院第215次会议通过的《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，中国国际经济贸易仲裁委员会于1956年4月由中国国际贸易促进委员会（简称“中国贸促会”）组织设立，当时名称为对外贸易仲裁委员会。1980年改名为对外经济贸易仲裁委员会，1988年改名为中国国际经济贸易仲裁委员会。2000年同时启用中国国际商会仲裁院的名称[10]。

关于上海分会的成立时间，有不同的说法。贸仲官网大事记称：“1990年4月，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会成立，为中国经济最发达地区的当事人提供就近仲裁服务[11]”；上海分会官网及2012年4月30日公告称“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会于1987年4月25日经上海市人民政府批准，由中国国际贸易促进委员会上海市分会于1988年12月27日组建”；上海贸促会网站称：“中国国际经济贸易仲裁委员会（又称中国国际商会仲裁院）上海分会成立于1990年3月15日。中国国际经济贸易仲裁委员会及其上海分会和深圳分会是一个统一的整体，使用相同的仲裁规则和仲裁员名册”[12]。尽管上海分会的成立时间有出入，但共同点是，中国贸促会决定设立，由中国贸促会上海市分会组建。

在上海分会成立之后，历次贸仲委《仲裁规则》版本[13]（包括1994、1995、1998、2000、2005及2012年版）均明确规定，仲裁委员会设在北京。在深圳设有华南分会（深圳分会），在上海设有上海分会，仲裁委员会及其分会是一个整体（分会是仲裁委员会的组成部分），仲裁规则统一适用于仲裁委员会及其分会。上海分会2012年5月2日的声明也能表明，上海分会积极参与了新版《仲裁规则》的讨论和决议。

需要注意的是，贸仲委1988年版《仲裁规则》于1988年9月12日通过，早于上海分会的成立时间（即便成立时间有分歧，但以较早为准仍是1988年12月27日），因此，贸仲委1988年版《仲裁规则》提及：“仲裁委员会设在北京。根据仲裁业务发展的需要，仲裁委员会可以在中国境内其他地方设立仲裁委员会分会。”，同时规定：“本仲裁规则适用于仲裁委员会分会受理的争议案件。”

总之，从历史演变看，贸仲委是由中国贸促会1956年组建，上海分会是经贸促会决定1988年（有称是1990年）在中国贸促会上海市分会内组建，而中国贸促会上海市分会关于贸仲上海分会的性质一直是明确的。贸仲委的历次《仲裁规则》表明分会和贸仲委是一个整体、分会是贸仲委的组成部分、分会是贸仲委派出机构，尽管措辞不同，但却表明分会不是一个独立的仲裁机构，同时规定，贸仲委《仲裁规则》统一适用于分会。

尽管上述分析仅仅是讨论贸仲委和上海分会的发展历史，但是对于当事人而言，这却是一个十分重要的问题，直接涉及到他们所订立的在贸仲上海分会仲裁的仲裁协议是否是基于真实和统一的意思表示，涉及到仲裁协议的效力问题，涉及到仲裁裁决的执行问题，等等。

（二）    法律规定

法律上判断是否为一家独立的仲裁机构，主要看它是否具备《仲裁法》第十一条关于仲裁委员会的设立条件以及是否按照《仲裁委员会登记暂行办法》的要求进行登记。

《仲裁法》第十一条规定：“仲裁委员会应当具备下列条件：

 　　（一）有自己的名称、住所和章程；

 　　（二）有必要的财产；

 　　（三）有该委员会的组成人员；

 　　（四）有聘任的仲裁员。

 　　仲裁委员会的章程应当依照本法制定”

《仲裁委员会登记暂行办法》第三条规定了办理仲裁委员会设立登记必须满足的条件：

(一)设立仲裁委员会申请书；

　　(二)组建仲裁委员会的市的人民政府设立仲裁委员会的文件；

　　(三)仲裁委员会章程；

　　(四)必要的经费证明；

　　(五)仲裁委员会住所证明；

　　(六)聘任的仲裁委员会组成人员的聘书副本；

　　(七)拟聘任的仲裁员名册。

据笔者了解，上海分会若是独立的仲裁机构，但却没有自己独立的名称、独立《仲裁员名册》和《仲裁规则》。上海分会成立至2012年5月1日之前，从来没有自己的《仲裁员名册》。

另外，上海分会尽管进行了登记，但进行登记的名义是分会，正如分公司也可以登记，但不具备独立的法人主体资格。上海分会是否是以一个独立的仲裁机构的身份去登记设立的呢？或者说，即便它这样登记了就因此而能成为一个独立的仲裁机构呢？

（三）    实务操作惯例及行业共识

从实务操作惯例的角度来说，在2012年5月1日之前，上海分会一直认可和适用贸仲委的历次《仲裁规则》，适用贸仲委的《仲裁员名册》，无论是主管部门、仲裁员、仲裁当事人、代理人，均认为：分会是“贸仲委”的分会，若脱离贸仲委，分会是谁的分会？皮之不存毛将安附焉？

国务院法制办协调司是全国仲裁的主管部门，它的统计数据具备权威性。例如，在2009年的统计表中，从2009年统计的全国202个仲裁机构[14]，并没有上海分会，各个机构受理案件统计表，也没有单列上海分会，而是只列出贸仲委。

在英文的国际仲裁机构受案统计表（Arbitration Institutions Statistics[15]）中，列明了CIETAC、LCIA、ICC、SCC、AAA等，也没有列出CIETAC上海分会。

权威的法学教科书在介绍主要的涉外（国际）仲裁机构，在介绍贸仲委时也称：“中国国际经济贸易仲裁委员是中国国际贸易促进委员会属下的一个民间性全国常设仲裁机构，成立于1956年，总部设在北京。中国国际经济贸易仲裁委员先后于1989年1月和1990年4月在深圳经济特区和上海市分别设立了深圳分会和上海分会，以便当事人提起仲裁。总会和分会是统一仲裁机构，即中国国际经济贸易仲裁委员，其区别只是受理和审理案件的地点和开庭地点不同。总会和分会适用同一仲裁规则和同一仲裁员名册”[16]。

（四）    小结

综上所述，笔者认为，无论是从历史渊源的角度、从法律规定、从实务操作惯例、从国内外统计资料、从法学经典教科书，以及从行业共识的角度看，上海分会与贸仲委是同一仲裁机构，不是两个独立的仲裁机构。如果说上海分会是独立的仲裁机构，人们不禁纳闷，上海分会何时成为独立的仲裁机构？贸仲上海分会主张它是一个独立的仲裁机构，与仲裁当事人的理解完全不同。至今，在本文所称的“内战”发生前，笔者未见到上海分会的如此主张。

四、       假设贸仲委和上海分会是各自独立的仲裁机构，那么如何认定相关仲裁协议的效力？

上海分会和贸仲委之间纷争事件，对贸仲委本身受理案件权限没有最直接影响，因为贸仲委是一个独立的仲裁机构，这一点毫无争议，而且贸仲委2012年版《仲裁规则》也是由中国贸促会/中国国际商会依法通过的，合法有效。因此，在假设贸仲委和上海分会是各自独立的仲裁机构的情形下，需要探讨的问题，是涉及上海分会仲裁的仲裁条款的效力问题。

（一）     在2012年5月1日之前达成的仲裁协议

仲裁条款举例：

“ 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”

 

依据上述仲裁条款，由上海分会受理案件是没有问题的，因为约定较为明确，但适用什么仲裁规则呢？根据该条款，适用“该会现行有效的仲裁规则”，那么，“该会”是指贸仲委还是上海分会？到底适用贸仲委的《仲裁规则》还是上海分会的《仲裁规则》？

从严格字面文义的角度上来说，该会是指上海分会，案件适用上海分会的《仲裁规则》，但是上海分会并没有自己的《仲裁规则》。从当事人签订仲裁条款时的真实意思表示出发，应该适用贸仲委的《仲裁规则》，不仅因为签订合同时上海分会并没有《仲裁规则》，而且签订合同时，当事人的观念中，贸仲委和上海分会是一个仲裁机构，该会是贸仲委的组成部分。

依据上述分析，由于贸仲委和上海分会之间的这次“内战”，导致了受理仲裁案件时发生管辖权争议、挑战仲裁协议效力等问题发生的可能性增大，人民法院干预的可能性也就增加了，当事人所感受的不确定性和风险也增加了。

（二）2012年5月1日之后达成的仲裁协议

仲裁条款举例2：

“ 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”

从严格字面意义上说，该条款没有歧义，由上海分会受理，适用上海分会《仲裁规则》。但问题是，上海分会《仲裁规则》本身是否有效？根据《仲裁法》第六十六条规定，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立；第七十三条规定，涉外仲裁规则可以由中国国际商会制定，且不说中国国际商会，是否可以解释为包括中国国际商会的地方分会，例如上海市分会，即便包括，那么，上海分会的《仲裁规则》也应当由上海国际商会（上海贸促会）制定通过，然而，实际情况是，上海分会《仲裁规则》是由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会第二届委员会第一次会议通过。

根据1988年6月21日《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》之规定，制定涉外仲裁规则的权限赋予中国贸促会。然而，上海分会《仲裁规则》由上海分会第二届委员会第一次会议通过，并非经贸促会通过，而且贸促会也委托贸仲委发表公告，宣布上海分会的《仲裁规则》无效，因此，即便该仲裁条款从字面意义约定明确，也面临着违反仲裁法和国务院批复进而被裁定无效的风险。

因此，在订立处理涉外商务争议的仲裁条款时，当事人必须规避法律风险和成本。从这一角度看，在“内战”有效依法解决前，当事人不宜订立将纠纷提交上海分会仲裁的仲裁协议或条款。

五、       假设贸仲委和上海分会是各自独立的仲裁机构， 那么，2012年5月1日后，在上海分会处理仲裁案件可能面临哪些问题和挑战？

贸仲委称上海分会是其派出机构，不是独立的仲裁机构，而上海分会声称其是独立的仲裁机构，双方旗帜鲜明，针锋相对，纷争从暗地转向公开，从内部到网络再到纸媒报道，从国内报道到国外报道，事态有蔓延升级之趋势，如不妥善解决，势必给上海分会处理仲裁案件带来重大问题和挑战，对贸仲委整体声誉将会造成难以估量的损伤。相当一段时间以来，世界主要仲裁机构都在中国大肆进行宣传活动，诱导当事人订立在其仲裁机构进行仲裁的仲裁协议。而此时，贸仲委和上海分会的“内战”和造成的损失，难免会导致他人坐收渔翁之利。

从处理案件角度看，凡是提交到上海分会的案件，申请人和被申请人都会碰到不确定性的问题。作为申请人，不得不考虑“内战”可能给被申请人带来的程序性籍口，对其胜诉后仲裁裁决执行的影响；作为被申请人，自然会籍此“内战”，找出各种理由，就仲裁协议的效力、管辖权等事宜进行挑战。凡此种种，均会对贸仲委和上海分会受理仲裁案件产生影响，至少贸仲委将收到大量的要求对管辖权进行裁定的申请，徒增仲裁成本。归纳起来，面临的主要问题和挑战包括以下几个方面：

（一）     管辖权问题

仲裁案件被申请人，可以以约定的仲裁机构（上海分会）及其《仲裁规则》不存在或者不是有效成立或者约定不明确为由，主张仲裁条款无效，进而对上海分会的管辖权提出异议，或者交由相关法院确认仲裁条款的效力，甚至被申请人可以到北京贸仲委提起仲裁，而申请人又对北京贸仲委的管辖权提出异议。申请人在提起仲裁申请前，将不得不考虑前述事项。局面可谓相当混乱。

（二）     适用仲裁规则的问题

上海分会的《仲裁规则》第四条规定：“当事人约定将争议提交本会仲裁但适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”然而，上海分会的《仲裁规则》是否有效，始终是一颗雷，直接适用上海分会《仲裁规则》，被申请人可以对此提出异议。如果将贸仲委的仲裁规则当作其他机构的规则来适用，则由于贸仲委的《仲裁规则》与上海分会的《仲裁规则》存在一些冲突，适用起来有障碍。

（三）     选定在上海分会名册之外但在贸仲委名册的仲裁员问题

上海分会的《仲裁员名册》出台后，我们注意到它与贸仲委的《仲裁员名册》既有重合，也有不同。有一部分仲裁员，出现在贸仲委名册上，但不在上海分会名册，在这种情况下，如果当事人选定该部分仲裁员，怎么办？根据贸仲委的说法，贸仲委的仲裁员，当然是分会的仲裁员。而根据上海分会的《仲裁规则》，相当于在上海分会的《仲裁员名册》之外选定仲裁员，需要分会主任确认。那么，分会主任是否会考虑确认那些上海分会《仲裁员名册》之外的人在上海分会受理的案件中担任仲裁员呢？这也是个未知数。而这些不确定性问题的后果都得由当事人来承担。

（四）     仲裁裁决书的盖章问题

贸仲委2012年《仲裁规则》第四十七条第四款规定，仲裁裁决书一律加盖“中国国际经济贸易仲裁委员会”印章，而上海分会《仲裁规则》第四十四条第三款规定，仲裁裁决书加盖上海分会印章。这同样会产生一个问题，盖有上海分会印章的裁决书是否有效？是否可以得到执行？据笔者了解，在2012年5月1日前，上海分会也曾盖其印章作出裁决书，并得到执行，但是，当时的情况是，2005年贸仲《仲裁规则》没有要求盖“中国国际经济贸易仲裁委员会”印章。不解决上海分会是否是独立的仲裁机构问题，这还是一个雷！

（五）     仲裁裁决的执行

由于仲裁条款是否有效，上海分会的《仲裁规则》是否有效，上海分会是否是一个独立的仲裁机构，始终存在疑问，因此，在2012年5月1日之后，上海分会作出的裁决，是否会存在大量的撤销、不予执行的情形，我们心存疑虑。

需要特别指出的是，上海分会作出的裁决，很难在香港得到执行，除非是上海分会单独履行申报手续，增列为在香港特区法院同意执行内地仲裁机构的名单之中(该名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)。

根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》之规定，香港特区法院同意执行内地仲裁机构所作出的裁决当中，所附的内地仲裁机构名单中，并没有“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”，因此，就目前而言，如果上海分会声称是独立的仲裁机构，则它所作出的裁决，很难在香港法院得到执行。

尽管《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》没有明确列明内地仲裁机构，但不排除参考内地与香港的安排中所列出的内地仲裁机构名单，上海分会所作的裁决，也可能在澳门得不到执行。

由于提交到上海分会仲裁的案件，仲裁条款的效力存有争议，因此，上海分会作出的裁决，要根据《纽约公约》到其他成员国去执行，也存在一定的难度。《纽约公约》第五条第一款规定了可以拒绝承认执行的情形，其中之一就是仲裁条款依据协议准据法或仲裁地法律确定为无效。

六、       中肯的建议

（一）     对主管部门、贸仲委及分会的建议

贸仲委作为在国际上有影响的中国涉外仲裁机构，经历了几代人的不懈努力，在国际上积累了较高的声誉，如今却出现上海分会另起炉灶的纷争，有关主管部门，应当强势介入，积极协调；贸仲委及上海分会应当以大局为重，尊重历史、着眼未来，理性地解决纷争。

我们呼吁，主管部门尽快协调成立中国仲裁协会。《仲裁法》第十五条规定：“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。”因此，尽快成立中国仲裁协会有众多益处，一是可以通过中国仲裁协会的会员身份，来验证一个分会是否属于独立的仲裁机构；二是可以负责制定仲裁规则，将仲裁规则的制定权进一步明确化；三是可以对仲裁委员会及组成人员进行监督和协调，强化仲裁行业自律。本次上海分会和贸仲委之间的纷争，也印证了在我国成立中国仲裁协会十分必要，甚至可以说是迫在眉睫。

（二）     对客户的建议及提示

仲裁机构设立的目的就是为了解决客户的争议，而如今仲裁机构自身有争议，岂不尴尬。这一问题一出现，仲裁界的第一反应是，长期以来贸仲分会均被视为是总会的构成部分，由总会组建并按照授权行使受理仲裁案件的权利，何以同一仲裁机构的总会和分会可以出台各自的《仲裁规则》？贸仲委和分会分家了吗？分会成为独立的仲裁机构了吗？贸仲华南分会、西南分会也会效仿吗？

鉴于上海分会和贸仲委的纷争仍然没有得到有效的解决，作为客户，不应当成为这场纷争的受害者。如果客户的仲裁条款是在2012年5月1日之前签订，那么，双方趁着现在尚未发生争议，赶紧修改仲裁条款，将约定贸仲分会的条款修改为贸仲总会，防止或减少可能出现的风险和不确定性。如果实在不能达成协议，则在提起仲裁申请时应当考虑如何解决可能出现的纷争，比如是否申请由贸仲委进行裁定和做出说明。

如果现在尚未签订仲裁条款，则在草拟过程中尽量小心谨慎，防止出现本文所述的风险和不确定性。

（三）     对仲裁员的建议

仲裁员是公道信孚之人士，是仲裁公平正义的保障，也是推动仲裁事业发展的一股重要力量。广大仲裁员应当尽一份自己的力量，从客观、理性和公正的角度出发，呼吁迅速结束此次发生的“内战”，推动我国仲裁制度的机构性改变，为建立世界著名的涉外仲裁机构做出贡献。

（北京部分仲裁员和律师）