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组建仲裁协会的五个相关问题

2008-02-25 09:28:00 浏览次数:20136

《仲裁法》施行了十三年,仲裁协会的事也就吵吵了十三年;但无论怎样争来论去,却没有成立起来,近一两年来人们甚至有些撂荒之感。近观网络和其他媒体的有关文章,使人觉得组建仲裁协会的事似乎又有了动静。因此,本文试就几个具体问题,讲一些粗浅意见。


第一个问题:需不需要组建仲裁协会


这个问题的实质,是组建仲裁协会的必要性问题。从实施《仲裁法》、重新组建仲裁机构以来近十三年的实践来看,这个问题需要从三个不同的角度来讲:


1、理应组建。根据《仲裁法》和国务院的相关规定,组建成立仲裁协会的必要性问题应该不是问题;因为作为仲裁业界的自律性组织,对其组建成立已有三个方面的依据和理由:


其一,《仲裁法》有明确规定。《仲裁法》的第十五条,对成立“中国仲裁协会”和协会的构成、性质及其职能作了明确规定。


其二,国务院有明确要求。国务院办公厅199411月在《关于作好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》(国办发[1994]99号)中,明确规定了筹备组建中国仲裁协会的工作任务、方式、步骤和目标。


其三,仲裁事业发展和仲裁实务工作自身有需要。无论对内对外,仲裁界理应有一个比较一致或比较共同的声音,以一个机构相对统一地对内说话、对外代言,而不能让“各吹各的号、各唱各的调”的状况永久持续下去;再则,对现有一些仲裁机构及其组成人员和仲裁员的行为,确实不敢苟同,因之必须要强化仲裁业界的自律性监督。


2、并不迫切。从近十三年来仲裁事业的发展、尤其是近几年的实际情况来看,组建成立仲裁协会并不迫切。其理由至少有三:


其一,中国仲裁协会的成立与否并不直接影响仲裁事业的发展。我国“仲裁协会”虽然与国外一些国家的仲裁协会如美国仲裁协会的名称相似,但实质上并不是一码事;因为人家的“仲裁协会”并没有法律规定,而且其本身就是仲裁机构,就在受理和承办仲裁案件并通过仲裁、调解、协商等方式解决商事纠纷;而我国由法律规定的“仲裁协会”,则是以各个仲裁机构为法定会员的仲裁机构的自律性组织,其自身并不受理和承办仲裁案件、并不解决民商事纠纷,所以其成立与否、成立的早与晚,都不会直接影响仲裁事业的发展。


其二,仲裁机构并不必然需要协调机构或者“主管”机构。依据《仲裁法》第十四条的规定,所有仲裁机构都是独立的;而所谓“独立”,最简单的解释应该就是“三自”即“自我发展、自主管理、自行生存”,所以并不必然需要一个在其之上的协调机构、更不应该有一个凌驾于其上的“主管部门”;也就是说,在目前这种状态下,不急于组建成立仲裁协会,各仲裁机构只要自身做的好照样能发展。


其三,《仲裁法》施行了十三年但中国仲裁协会没有成立起来,而各地仲裁事业从总体上看依然有了长足发展、取得了显著成绩;这既是上述两个理由的有力佐证、更是“并不迫切”的最好说明。


3、地方协会。较之“中国仲裁协会”,地方仲裁协会似乎更有先行组建的必要;至于其组建的理由和形式,可从三个方面来说明:


其一,各地仲裁机构需要自己的协会。《仲裁法》规定的“中国仲裁协会”至今不见踪影,各地也没有一个相对独立和可以进行协调、联络及服务的地方仲裁协会;于是,那些类似于封建社会的皇室“钦差”或者原始宗教教区掌控方式的“区域协调人”、“分片联络人”、“牵头负责人”之类的所谓仲裁工作“制度”便趁机而入,堂而皇之地占据了协会之位但却不干协会之事。对此,大多数仲裁机构和广大仲裁人极为厌恶,都希望有一个合法、合理、合情的机构能够取而代之;这样的机构,当然只能是地方仲裁协会。


其二,组建成立地方仲裁协会并不违法。《仲裁法》只是对“中国仲裁协会”的设立及其相关事项作了规定,对于地方能不能设立仲裁协会则没有作出明确规定;而作为民间组织,“法不禁止便自由”,既然法律没有明确禁止或者限制,那么由仲裁机构自愿发起组建成立地方仲裁协会、并按照国家有关社会团体法人登记的法律程序规定进行登记,应该说是正当的,没有什么不妥。


其三,地方仲裁协会应该是独立的民间社会团体法人。从仲裁工作的实际需要考虑,地方仲裁协会应该以省、自治区、直辖市为单位进行组建,是当地独立的社会团体法人,可以以独立的民间社团法人身份加入“中国仲裁协会”、成为其会员,而不能成为“中国仲裁协会”的分会或办事机构,更不能成为“中国仲裁协会”的下属单位。


第二个问题:组建什么样的仲裁协会


这个问题的实质,是仲裁协会的定性问题,同时也涉及仲裁协会组建工作的思路定位。但组建成立什么样的仲裁协会,国内外都没有可供借鉴的定型模式,这就要求组建者根据党的十六大和十七大相继确立的改革精神,依据《仲裁法》和国务院的有关规定,结合实际加以构思。就仲裁所需和实务操作而言,这个问题要从三个方面来讲:


1、参考类型。在仲裁协会的类型上,虽然没有可供借鉴的定型模式,但当今世界五花八门、大大小小、各种各样的协会和商会、学会、研究会等等协会类组织,却给我们提供了可以选择或者参考的类型空间;就笔者所闻和所见,比较常见的,至少有六种类型:


其一,“沙龙”聚会型。在法语“salon”从译音到形式、内容都被泛化甚至庸俗化的今天,住宅府邸与办公场所不分、聚餐与会议一体、私与公难解,因之而到处都是“客厅”,只要具有人们聚到一起的形式,则无论聚到一起是为了什么、也无论谈论的内容是什么,便都被冠以“沙龙”的名称。这种类型在一些协会类组织中并不少见,但其构成的形式本身就注定了它不可能解决任何较大的实际问题。


其二,“年会团拜”型。说是某某行业的协会,但平时没有什么实质性的会员活动,而是一年到头只开一次“年会”,其实就像过年走亲访友那样一年一度、定期走访、轮流做东、轮番收钱,聚到一起用开会的形式相互“团拜”,而且往往是工作总结交流两小时而吃喝玩乐一整天(如果安排旅游式“考察”就很难说清是几天了)。这种“协会”,除了糟蹋会员们交纳的会费外,并不解决任何实际问题。


其三,“官办形象”型。不知是当下一种形象还是时髦,或者是为了某种利益(比如国家机关有些即将退休或离职的官员急于找退路),近年来国家机关官员热衷于兴办行业协会或“学会”、“研究会”等协会类组织的现象比比皆是;当然,这类协会少不了政府财政的支持、也少不了团体会员会费的交纳、更少不了国家机关一些官员兼职和退休后任职的职位!这类协会召开会议的形式、印发或出版的文集、组织机构的人员构成、以及新闻媒体对其报道的频率和用语等各个方面,无不显现其“官办”形象,但其对本行业需要解决的实际问题研究甚少;因此,这类协会也不解决比较大的实际问题。


其四,行政机关型。这种协会多产生于两种情况之下:一是,在机构改革中有些行政主管部门被撤消,其行政许可和审批事项之外的相关业务被归入行业协会,但在业务归入时却把原部门的行政许可和审批事项也一并“拿”了过来;二是,有些依法并不应该设置行政主管部门而只是由有关行政部门“协调、联系”的行业,有关行政部门在“协调、联系”中加进了行政管理的事项和程序,在组建行业协会时也必然会设置许可、审批类管理职权。因此,这种协会除了名称有别于行政机关外,其内部机构设置、职责定位、业务思路、工作方式、程序制度乃至行文规则等等,基本上套行了行政机关的“原版”内容;其虽然能够解决本行业的一些实际问题,但却不符合相关法律规定和党中央、国务院有关改革的规定精神。


其五,协商议事型。有不少协会依据其章程规定,通过“年会”等例会,以及其他专门会议(如应会员要求召开的会议),研究一些需要会员共同遵守或协商解决的问题,以及对外代言或维护会员合法权利等问题。这种协会能够解决实际问题,因此是人们所欢迎的。


其六,协调服务型。有不少协会除了依据章程规定协商议事、解决实际问题,还为广大会员提供优质、价廉的多种服务,比如法律和业务知识培训、会员合法权利的维护、依据章程规定或经会员授权统一对外代言和交流、起草业内有关规则(草案)、组织进行本行业理论和实务研究等等。这种协会,既能解决实际问题又能提供有用的服务,当然是人们更为欢迎的。


2、实际需要。通过上述对一些协会类型的简要分析,在组建什么样的仲裁协会的问题上,我们可以得出三个结论:


其一,仲裁业界决不需要娱乐性协会。“沙龙聚会型”和“过年团拜型”这类“娱乐性”协会,因为其明显违背法理、常理和事务自身的规律,因此其组建成立之日便是其消亡开始之时,不会长久;况且,因其对仲裁事业的发展不但无补反而有损,所以这种协会虽然组建起来非常容易,但却为仲裁业界所不齿。


其二,必须高度警惕和防止将仲裁协会办成行政性协会。“官办形象型”和“行政机关型”这类行政性协会,应该是仲裁界必须高度警惕和防止的;因为这类协会有一个冠冕堂皇的“官方”外衣,经官方筹备组建又由官方人士(主要是兼职官员和原先掌握实权的退休官员)掌控,但实际上完全脱离行政机关的监督,是典型的经“官方”组建成立之后就脱离官方而在官方“体外循环”的“亦官亦民、非官非民、能官能民”的“两栖”协会!这类协会一旦成立,则无论有没有存在的必要,非经官方明令取缔便可长期存在下去,但官方的“明令取缔”谈何容易!因此,仲裁协会如果搞成这样,对仲裁事业的发展无疑于设置了灾难性的绊脚之石;所以,这种协会虽然组建起来更加容易,但仲裁业界更要对其高度警惕和防止!


其三,仲裁事业需要既能进行自律监督又能提供有效服务的协会。“协商议事型”和“协调服务型”两种类型相结合的协会,应该是仲裁事业所需要的;因为这种协会既能起到行业自律监督的作用,又能在本行业与政府机关和其他外界之间起到很好的桥梁和纽带作用,还能为本行业代言并维护会员的合法权益,因此在本行业具有非常强的凝聚力,是各行业所需要的,仲裁事业当然也不例外!但是,因众所周知的人为原因,这种仲裁协会的组建难度确实很大!


3、会员构成。关于仲裁协会的会员,《仲裁法》第十五条只作了“仲裁委员会是中国仲裁协会的会员”的规定,而没有其他允许、禁止或限制规定;既然法律没有禁止或限制,那么除了法定会员,仲裁协会作为民间组织,还应该允许下列单位和个人自愿加入成为会员:


其一,仲裁研究机构、独立的仲裁网站、仲裁刊物和有关媒体。


其二,仲裁法学、实务、立法专家和仲裁员及经济贸易专家。


其三,设在协会组建地的其他仲裁机构的分支机构或办事机构。


其四,有关商会和政府有关部门、相关机构等。


第三个问题:组建起来主要干什么


这个问题的实质,是仲裁协会职责义务的定位问题。组建仲裁协会,必须要首先考虑的问题应该是“组建起来主要干什么”,因为这个问题直接关联着组建什么样的协会和怎么样组建的问题;如果连“干什么”的问题都没解决就急匆匆着手组建,那么不是应付差事为组建而组建、就是组建者胡闹或者有什么不便明说的意图。关于仲裁协会组建起来主要干什么的问题,需要从三个方面来讲:


1、原则界定。《仲裁法》的第十四条明确规定了仲裁机构的“独立”法律地位,第十五条明确规定了中国仲裁协会的设立、构成、性质和工作任务。根据这些规定和社会团体法人的性质,对“中国仲裁协会”的职能配置,除了法律规定,还要从四个方面作出原则界定:


其一,仲裁协会是仲裁机构的自律性监督和协调、服务机构,而不是各个“独立”的仲裁机构的管理机关。


其二,仲裁协会可以代表仲裁机构统一对外,但必须要有协会章程的明确规定或者绝大多数会员的明确授权。


其三,仲裁协会不具有行业管理职权,不得通过章程或者自行设定除收取会费以外的其他任何许可、审批和收费等类职能。


其四,仲裁协会除依照章程规定收取会费外,不得收取、摊派其他任何费用,也不得以其他任何方式在章程以外增加会员义务。


2、法定职能。根据《仲裁法》第十五条的规定,中国仲裁协会的法定职能有三项:


其一,组织会员大会制定仲裁协会章程。


其二,根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。但这种监督,必须通过制定具体的规则、措施、实施办法和相应程序予以细化。


其三,依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。但这个规则,应该是示范性规则,而不是整齐划一的同一规则。


3、服务职责。仲裁协会的职能、责任和义务,应当通过章程作出明确规定。因此,除了上述法定职能,仲裁协会还应当按照协会章程的明确规定或者会员大会的明确授权或要求,为会员提供相关服务、履行相应职责。其应写入章程的职责义务,拟有八项:


其一,关系协调。主要是协调仲裁业界与国家机关和其他有关部门、有关单位、有关行业的关系。


其二,对外统一代言。以协会为平台,形成合力,用既符合我国法律政策、又符合国际惯例的、比较一致的声音对外统一代言。


其三,信息服务。如定期发布有关信息,推介仲裁工作经验等。


其四,业务培训。需要说明的是,由仲裁协会组织进行的业务培训,必须采取会员自愿原则;培训经费、培训内容和培训员额,应当事先与会员商定,协会不得下达指标。


其五,组织召开年会和相关业务会议。


其六,主办仲裁刊物。


其七,进行仲裁理论和实务研究。


其八,对为仲裁事业作出重大贡献的会员进行奖励。仲裁协会的会费中,应当有一定比例的奖励基金,用以解决奖励经费。需要说明的是,除非大多数会员明确授权,仲裁协会不得以“表彰奖励”和“年度考核”为名,组织进行全国性或地方性的仲裁行业评比或者仲裁业绩考核,更不得以案件受理量、仲裁标的额、仲裁费收入等指标为依据进行公开性名次排列。


第四个问题:怎么样进行组建


这个问题的实质,是组建仲裁协会的工作程序和方式方法问题。仲裁协会的组建工作,进度上可有快慢、时间上也有长短,但组建程序一旦启动就不可中止;所以,采用什么样的程序和方式,是仲裁协会组建程序启动之前必须确定的重要问题。因为在某种情况下,一项事务的程序的好坏、方式的优劣甚至可以决定其实体结果!16世纪法学家、神学家、世界上第一个否定罗马教皇权威的德国人马丁·路德有个名言“手段代表了正在形成之中的理想和正在进行之中的目的。人们不可能通过邪恶的手段来达到美好的目的。因为,手段是种子,目的是树。”(见200448日《法制日报》)这里所说的“手段”,引用到仲裁协会的组建上,其实就是“程序和方式”;对此,人们首先想到的当然是阳光灿烂的公开、公正程序和方式!但是,面对目前的复杂现状,这个问题要从三个方面予以考虑:


1、由谁牵头。关于组建仲裁协会的牵头和参加单位,国务院办公厅199411月在《关于作好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》中有明确规定,除非国办发文修正,任何人都无权变更也不宜讨论;但是,为了将来总有一天会组建仲裁协会,有三个意见是应该可以提出的:


其一,仲裁协会的组建工作不宜由政府法制部门独家牵头。人们普遍担心的是,仲裁协会有可能成为行政性协会、继而成为政府法制部门的下属机构;这种担心是很有道理的!我们且不作理论分析,仅从法制部门牵头重新组建仲裁机构、很多法制部门因之而由“联系”仲裁工作演变成“主管”仲裁机构并造成不良后果的经验教训来看,就不宜由政府法制部门独家牵头组建仲裁协会。


其二,应组成筹建仲裁协会的专门工作班子牵头负责。实践经验告诉我们,办一件事如果没有一个负责任的牵头单位或者专门工作班子,就会因“群龙无首”而半途而废甚至一开始就注定没有结果。因此,比较好的办法,应该是按照国务院办公厅的有关规定,先由政府法制部门牵头,组成有相关部门、相关商会和贯彻执行《仲裁法》有力、自身发展良好、具有一定代表性的仲裁机构及仲裁法学和仲裁实务专家、经济贸易专家等代表性人员参加的专门工作班子,牵头负责仲裁协会的组建工作。


其三,选择能孚众望的优秀领导人主持仲裁协会的筹建班子。实践告诉人们,很多工作的好坏和某项事业的成败,往往取决于其领导人的优秀与否;在仲裁协会的组建上,什么样的筹建工作领导人直接决定着什么样的筹建工作班子,而什么样的筹建工作班子又直接决定着组建什么样的仲裁协会。因为一位深孚众望的优秀领导人,能把一个工作班子带成优秀集体;一个优秀集体,又能够成功一项工作或成就一项事业;反之亦然!因此,在组建仲裁协会筹建工作班子时,必须要选择已被实践所证明的品格优秀、公道正派、勤岗敬业、勇于负责、精通业务、成绩卓著、年富力强、能孚众望、被仲裁业界和相关方面都基本认可的优秀领导人,由其主持筹建班子的工作。


2、方式选择。根据历来经验,关于组建仲裁协会的工作原则及方式,可以预见并供选择的无非是四种:


其一,少数掌握相关权力的人关起门来稿组建的“暗箱操作”式。这种方式极易把协会搞成“顺我者昌、逆我者亡”的小圈子帮派,因而是仲裁界人们最可怕也最深恶痛绝的,所以绝对不可取。


其二,上级预先定名单、下级照单划圈圈(或勾勾)的“过场选举”式。仲裁界人们对这种方式非常担心但又无可奈何,只能寄希望于上级预先定的名单千万是由仲裁界优秀人物构成的好名单!


其三,有关部门发文宣布成立的“内部钦定”式。有关部门事先拟定名单,通过名单“旅行”、相关方面不经意间的“圈阅”后由拟文单位发文成立;这在各个方面的行政管理中都比较多见,一般适用于成立某个议事机构或者协会类组织。但这种方式的多半可能,是很多位置被国家机关在职官员兼职和退休官员接任。由于国家机关官员在仲裁机构兼职和接任造成的不良后果带给仲裁的切肤之痛依然在痛,所以这种方式当然是仲裁界人们普遍谴责、坚决反对的!


其四,自下而上广泛推举、自上而下反复酝酿、充分听取各方意见的“民主集中”式。这种方式符合党的民主集中制原则、符合我国民主法治精神,既合法、又合理、还合情,因此必然是仲裁界人们所希望、所需要和所拥护的!仲裁协会的组建工作应当选择这一方式。


3、两个关口。组建仲裁协会,必须认真吸取重新组建仲裁机构中的实践经验教训;因此,根据党中央、国务院和《公务员法》等法律关于公务员不得兼职的规定,从组建仲裁协会的动议确立到宣告仲裁协会正式成立的整个过程,都要采取有效措施,切实把住两个关口:


其一国家机关在职官员不得在仲裁协会兼任领导职务。


其二,国家机关退休官员不得直接接任仲裁协会领导职务。


第五个问题:什么时候组建


这个问题的实质,是组建仲裁协会的时机把握问题。我国仲裁界有个极富“特色”的现象——有些官员的讲话、行为和通过其讲话、行为反映出来的思维中,背离《仲裁法》和党中央、国务院相关规定的“理论”多多!这既是产生阻碍仲裁事业发展误区的主要根源之一,恐怕也是直接影响和干扰仲裁协会筹备组建工作的主要根源之一!因此,对这个问题,也要从三个方面来讲:


1、应当慎重。从十几年来、尤其是近几年的情况来看,至今没有组建中国仲裁协会,对全国仲裁事业的发展来说未必不是一件好事。因为在杂乱无序的状态下凭着一部分官员的好恶组建起来的协会,必然是杂乱无序的;在“区域协调人”、“分片联络人”和“规范化建设负责人”、“牵头人”等等“管理”方式和“制度”框架下组建的仲裁协会,也很难避免现代变相“帮会”的恶名!而到组建起来之后发现问题再要求改组时,则是难上加难!近几年来,仲裁界对仲裁民间性本质的认识比较混乱,多种矛盾的理念并存,“各吹各的号、各唱各的调”的现象有增无减而且“号越吹越响、调越唱越高”;在这种情况下,以慎重对之而不急于组建仲裁协会,是为上策。


2、目前不宜。仲裁协会、尤其是“中国仲裁协会”,终归是要组建的,但目前不宜!因为从目前形式和实际状况来看,就省、自治区或者直辖市来说,有的确实具备了组建地方仲裁协会的基本条件;但就全国来说,无论是外部条件还是内部条件,组建“中国仲裁协会”的条件都不具备、时间尚不成熟,尤其是缺乏最基本的组建条件。对于这一不争的事实,我们决不能忽视!但在党的十六大和十七大相继确定的改革精神、《仲裁法》及其他有关法律、法规和党中央、国务院的相关规定、以及仲裁界相对一致的意愿这种原则框架之下,有关方面以合法、合理、积极、负责的态度,进行仲裁协会组建工作的有关研究、考虑和前期准备,还是可行的。


3、必要限制。组建仲裁协会的具体时间表怎么排,这个问题确实不好说。但无论是中国仲裁协会还是地方仲裁协会,在什么情况下不宜组建,则可以作出必要的限制;主要的,目前应该有四:


其一,对《仲裁法》和党中央、国务院有关仲裁和与之相关的一些规定的认识尚未达成相对一致前,不宜组建。


其二,对仲裁“民间性”的本质属性,即仲裁民间性和仲裁机构民间化的认知尚难达成基本一致前,不宜组建。


其三,国家机关在职官员在仲裁机构兼职和退休官员直接接任仲裁机构职务这两大违法问题没有从根本上解决前,不宜组建。


其四,名为“联系”而实为“管理”的“区域仲裁发展工作协调人”、“分片联络人”、“规范化建设负责人”、“牵头人”等等所谓仲裁工作“制度”没有彻底废除前,不宜组建。


结语:条件不具备、时间不成熟,目前确实不宜组建“中国仲裁协会”,但并不是就此打住、不要组建。本稿形成之日,恰逢中央电视台音乐频道重播2008年维也纳金色大厅新年音乐会;84岁高龄的世界著名指挥家乔治·普莱特那种没有丝毫违心的做作和虚假的用“心”指挥,世界一流乐团的一流演奏,从指挥棒下和各种乐器中流淌出来的美妙乐声,始终如一地诠释和保持了共同的主旋律,没有违背主旋律的任何不和谐的丁点杂音!这使人自然联想到了仲裁——仲裁是一种化干戈为玉帛的光彩事业,仲裁协会是从事这种光彩事业的人们共同组合起来的沟通平台和自律性组织;所以,无论其中的事务如何变化,但其主旋律和因民主而至的亲和力决不应该随意变更!因此,中国仲裁协会和地方仲裁协会无论何时组建,我们都希望,一定要通过仲裁协会的组建,在绘制仲裁的未来蓝图中多几道亮丽的色彩、在唱响仲裁的发展乐章中多几个和谐的音符。

(作者:罗应龙 )
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