您正在浏览:仲裁网 > 仲裁研究

境外仲裁当避七大误区

2015-08-21 09:43:37 浏览次数:2004

来源:环球网

境外仲裁恰如一场战争,需要谨慎的策略,谨慎地组成团队。在涉及中国经济实体的境外仲裁中,可选择具有充分的中国文化、语言和基础设施技术专长的国际争议解决顾问和当地律师。

中国“巨头”为参与中国境外仲裁付出了巨大代价。各方在如何以最佳方式处理国际争议方面缺乏经验,他们仓促地与“当地”律所建立了关系,这些律所却未必具有充分的国际仲裁专业知识,更重要的是,可能缺乏进行充分联络的文化知识和语言技能。我们认为,中国经济实体在境外仲裁中最易陷入七个误区。实际上,不止是中国客户,在不熟悉的国家进行争议解决的所有各方都可能会做出如下行为。

误区一:对拟议的仲裁条款缺乏足够关注

这可能是由于争议解决条款未被视为“商业”条款——尽管事实上,其起草及选择机构/法律的方式最终可能使公司花费上千万或上亿美元。选择一条规定仲裁地为伦敦或巴黎或斯德哥尔摩,并适用英国法律的“标准”仲裁条款是非常简单的——有些公司通常甚至不阅读这些条款。 

但这真的是中国投标方所希望的吗?如果仲裁地为中国香港或新加坡,并适用当地法律呢?选择香港仲裁可能对另一方也具有吸引力,因为两地政府签订了具体协议,在香港取得的裁决可在内地得到执行。各方应明确其希望在仲裁过程中使用的语言,并应谨慎考虑是否明确仲裁庭应由一名或三名(通常更多)仲裁员组成。

此外,在项目谈判阶段,对中国各方来说,考虑中国与其承接项目的国家之间是否存在双边投资协定(BIT)是十分重要的,这可以为双方提供额外的仲裁保护。中国与不同国家(地区)间签订了80多项有效的BIT,这意味着在项目期间出现重大的投资威胁时(例如国有化、征收、暴动等),中方可以利用协定保护自身权益,并利用协定提起仲裁。当然,前提是在初始阶段,以能够适用BIT的方式设计项目。

误区二:出现争议时立即聘用“当地”律师

这可能是最常见的错误——恕我们直言,这通常也是代价最昂贵的错误。这一做法表面上很合乎逻辑,举例来说,如果在非洲出现了争议,中国申请人或被申请人应该立即求助于在相关国家或地区的当地律所。但各方应反问:1.当地律所人士拥有足够的国际仲裁专业知识吗?如果争议事项需要在伦敦、斯德哥尔摩或香港进行仲裁,它们能够就国际仲裁员的选择、国际仲裁与和解的策略提供有意义的见解吗?通常情况下,了解专家仲裁员是很重要的,例如在基础设施领域。当地律师具备这样的知识吗?2.当地律所拥有足以处理仲裁的专业知识吗?以基础设施项目为例,是否具备专门从事基础设施领域的专业人才,并了解项目术语与技术?更重要的是,曾经在世界各地成功处理基础设施仲裁的律师是处理该领域项目的最佳人选。3.最优秀的国际仲裁律师真的驻扎在当地律所办公室吗?例如在非洲设有办公室的大型英国律所。它们真的会将最优秀的律师派到刚果分所吗?4.当地律师真的了解中方的文化需求吗?中方能够以中文就如此重要的数百万美元仲裁进行充分的交流吗?那么,对我们来说,获胜的公式简单明了,即团队领导+当地律所团队领导应为一家具备上述4条中归纳的所有必备技能的律所。

当然,当地律所也发挥着必要作用。它们最了解当地法律将如何影响仲裁,是积极作用还是消极作用,以及当地惯例与做法的影响。此外,如果有必要向当地法院寻求附属救济(或上诉),当地律师将着手实施。最主要的一点是,将由国际律所来设定所有的这些策略并与中国客户进行沟通。

误区三:对仲裁员的选择缺乏足够关注

在任何仲裁中取得成功的关键往往是指定仲裁庭。应指定行业内的律师或专家担任仲裁员吗?或是选择两者的组合?法律团队与未来仲裁员有私交吗?这些都是需要考虑的重要问题。在金杜参与的台湾高速铁路项目的一起高价值建设仲裁中,金杜设法确保了仲裁庭的三名仲裁员全部为国际仲裁员,并协助客户成功取得了满意的结果。如果台湾方面被说服接受指定当地公民为仲裁员,我们可能会取得不尽如人意的仲裁裁决。

此外,特定的议定书确实允许在指定仲裁员前,以及在选择首席仲裁员前的第二阶段,安排律师与仲裁员会面。需要谨记的是,该等议定书必须取得另一方以及潜在仲裁员的完全同意——国际争议解决(DR)顾问在其中将发挥重要的监管作用。

误区四:未起草处理国际仲裁的详细议定书

参与国际仲裁的客户总是关心仲裁程序的时长和费用。因此,充分利用国际仲裁本身的灵活性优势,以取得高效、节约成本的仲裁流程十分重要。通过考虑各种因素,例如争议金额、涉及问题的复杂程度和客户的财务状况,国际DR顾问制定通常使客户的仲裁更加高效并因此节约成本的特定程序。

一份优秀的议定书应仔细考虑仲裁庭的可用性(其对仲裁程序的审理前阶段投入的时间、出席案情听审的可用性及作出及时裁决的能力),及其裁决特定争议的专业知识;建议在仲裁一开始就制定双方一致同意的费用草案,旨在列明一些有关费用的基本规则(例如事件后的费用),以便客户在对程序投入过多前知晓它们的状况;调查客户的对方就可收回的成本上限达成一致的可能性,以便客户再次在最开始就对涉及的费用有所了解;且与对方合作,以便在小型争议的情况下,或在争议不需要三名仲裁员的分析时,指定独任仲裁员。

随着仲裁的进行,其将要求仲裁庭召开早期的程序会议,以确定整个仲裁的程序和时间表,尤其是,为案情听审设定日期(以确保所有各方与仲裁庭在可行的情况下尽快参加听审);在早期程序会议上,根据便利与费用,确定口头审理的最佳地点(而不是将其默认为仲裁地);与仲裁庭和对方探讨专家合作、专家会议的可能性,并采用最新版的《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》;要求,且如有可能,在程序一开始取得仲裁庭将在合理时间内作出裁决的承诺;考虑仅通过书面仲裁程序处理争议是否适当,以便排除口头审理所涉及的费用与迟延;在适当情况下,鼓励当事方及争议的合并与联合;考虑加速审理争议的“快速通道”时间表是否适当,尤其是当可通过迅速和/或立即的争议解决处理的争议问题对各方意义重大时;且探讨确定可能使争议更快解决的先决问题的可能性。

在审理前,其应尽快识别主要审理前能够进行的仲裁问题。

设法限制并关注对文件披露的请求,并与对方合作以确定处理电子文件的最有效方式。

鼓励专家会面,以确定共识,并明确指出异议之处;在适当情况下,为节省费用,约定限制书面意见的长度。

在审理中,其将考虑在各方口头审理期间,以“象棋计时器”划分时间,以便促进各方律师有效管理时间;对证词不太长和/或不关键的非当地证人,采取视频会议的形式,并考虑将其用于程序会议;避免多名证人就同一事实作证所涉及的费用与时间。

误区五:忽视文化敏感性

在解决国际争议时,对客户来说,了解与其交易的海外实体的文化及特定仲裁地的文化与政治背景十分重要。

应考虑的因素包括:对方经营与处理争议的方式;对方的思维方式,以及影响他们思维的因素;对方谈判的文化习惯;客户可能在当地遭遇的任何政治或法律风险(例如复杂的官方手续)。

金杜最近在中东处理了一起案件。中国客户试图就未能成功的重大主张达成和解。金杜决定在斋月前规划待裁定仲裁的部分初步问题。通过与金杜中国律所同事的合作,金杜就六个初步问题中的五个取得了胜利。果不其然,迪拜方实体在斋月前提出了和解。

误区六:过度使用外部皇家大律师(QC)

这里所指的并不是已经加入国际化律所的大律师。金杜的迪拜办公室就有两名这样的成员,均是基础设施领域的专家。但在某些时候,中国公司和中国律所受到诱导,认为他们应该选择一名外部的伦敦QC协助进行跨境商业争议,而非国际化律所,这显然是错误的。

QC的培训并非以处理客户和客户案件为目的。他们是为了与法官或仲裁员对话,而非客户。他们的受训目的并非处理证人陈述或专家或文件披露。他们主要是为了在审理过程中进行辩护和交叉询问。因此,明智的做法是中国公司聘请国际DR顾问担任其负责律师,以向QC发出指示。这样的工作安排能够确保中国公司与QC间进行更好的沟通,以便以战略性方式解决争议。

误区七:过快和解

部分中国公司可能担心提议和解谈判是示弱的表现。事实上,在和解谈判中采取强硬立场能够消除这种印象,因此,试图和解应始终作为客户解决国际争议的一个考虑方案。

客户自然地倾向于在一开始便匆匆寻求并启动和解。但他们在如此行事时,忽视了以强硬立场进行和解的重要性。金杜在深圳处理了一项重大的石油化工争议。客户自然希望通过在战役的一开始便作出彻底让步以达成和解。然而,在调查了案件的法律依据后,我们说服了客户,在足够长的时间内进行拖延并保持强硬态度,促使对方了解我们对己方意图的认真态度。从金杜以超出客户保守预期的金额和解了这一重大案件的意义上来说,上述策略成效明显,更重要的是,这一切都发生在进行任何仲裁审理之前。

时间安排就是一切。和解策略应包括:1.提议正式调解——应选择合适的时机提出调解。例如,在案件最开始,或在交换意见并已阐明争议点后,或在仲裁庭已经给出初步意见后。在选择调解员时,客户应寻找不仅具有法律知识并且具备所涉及的行业与文化知识的人。如果选择了正确的调解员,调解将颇有用处。2.提出和解要约——在适用法律许可的情况下,客户的国际DR顾问将考虑在早期阶段提出“不损害除费用外其他权益”的和解要约。这将向对方施压,以慎重考虑仲裁后果,并保护客户的成本地位。应在仲裁过程中调查对方的压力点,分析情况的任何变化,并在仲裁过程中,在必要时针对他们的策略加以适当的调整。为寻求和解,了解下列事项将大有益处:对方的短期与长期的业务计划,在对方集团内部是否存在任何重组或并购行动,对方的管理是否存在变更,及对方是否涉及任何重大商业争议或诉讼。

中国公司应就如何分析对方和变更,以及它们对和解机会与战略计划的影响,向国际DR顾问寻求法律意见。

(作者为金杜律师事务所律师)

( 编辑:min)
分享到:

新闻表情

网友评论 已有4条评论,共9人参与,点击查看

你还没有登录,请登录后留言

仲裁调查

您作为仲裁案件的当事人或代理人,在仲裁案件中选择仲裁员时,您最看重的是什么因素?

仲裁员的知名度;
仲裁员的办案经验和能力;
是否可以和该仲裁员沟通联系;
其他原因.

关于仲裁网|专家顾问|广告链接|合作伙伴|运营团队|联系我们

Copyright 1996-2011仲裁网京ICP备05001915号