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对仲裁员回避制度的一点思考

2012-10-09 04:48:44 浏览次数:3998

摘要:仲裁员回避制度是我国仲裁法确立的一项重要制度,其对于督促仲裁员处于独立、居中的地位,确保公正公平地仲裁案件,维护仲裁的权威和信誉发挥了积极作用。然而,由于立法的原则性和对仲裁理念认识的不断深入,回避制度在仲裁实务中也暴露出了一些缺陷,亟待进一步完善。本文拟由此出发谈一些个人认识,以期更充分地发挥出该制度的效用。

一、设置回避制度的必要性
所谓仲裁员回避制度,是指根据法律的规定,负责审理某一具体仲裁案件的仲裁员,因具有法律规定的相关情形,而避开或者退出对该案审理的一项法律制度。回避制度在当今绝大多数国家的仲裁和诉讼立法中被普遍确立为一项基本法律制度并得到广泛运用,确实有其设置存在的必要性及合理性。主要表现在以下几个方面。
1、维护“居中公断”的仲裁特点。美国大法官弗兰克福曾说过:“任何人,无论其职位多高,或者其个人动机多么正当,都不能是他自己的法官。这是法院的职责所在。”这段话描述的是英国自然正义法则的一项基本要求──“一个人不能成为自己案件的法官”。在英美法系国家中,这是最起码、最朴素的公正标准,被视为“正义的关键法则”。它要求司法人员在案件的审判过程中,必须保证与案件利益无涉,没有任何形式的偏私和偏见,在原被告之间保持不偏不倚。[1]仲裁员在裁处案件时其地位与法官相仿,故也应遵从“不得自审”的原则。仲裁员中立原则通常应符合以下要求:第一,任何人不得担任自己和与自己案件有关的仲裁员;第二,仲裁员不应对当事人任何一方具有好恶偏见;第三,仲裁员对裁决的结果不含有个人的利益;第四,仲裁员不得对裁决结果形成任何先入为主的意见。
2、在仲裁活动中,仲裁员居于核心和关键地位。这不仅因为仲裁员是仲裁程序的推进者和主导者,而且还对案件的处理意见拥有自主的判断权和最终的决定权。从我国仲裁法的规定来看,其亦明确了“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”这一基本原则[2],赋予了仲裁员独立裁案的地位和权利。由此可见,仲裁公正的源泉即在于仲裁员,仲裁员的行为直接影响到案件的结果,也直接关系到社会公众对仲裁公正性的认可程度。因此,通过设置回避制度,对仲裁活动中的核心因素──仲裁员加以约束和监督,有助于体现仲裁的公正。
3、仲裁机制的自有特点使回避制度有了更现实的意义。仲裁和诉讼是解决民商事纠纷的两种主要的法律手段,两者均有其自身的鲜明特点。就仲裁制度而言,当事人有选择仲裁员审理案件的权利,实践中当事人往往会选择那些自己比较信赖熟悉或与自己或多或少有某些关系的人作为仲裁员,而在诉讼过程中当事人是无权选择法官的。因此,仲裁员与当事人之间构成法定回避情形的概率要大于法官与当事人。此外,相对于诉讼中疑难案件可由审判委员会集体讨论决定案件处理意见以及两审终审制的审级设置,仲裁员独立断案和一裁终局的制度,更加放大和突出了对仲裁员的素质要求,因此回避制度的适用在仲裁中具有更大的现实意义。值得一提的是,作为国家审判机关的法院近年来对回避制度的适用力度在不断加强。例如,2011年2月11日,最高人民法院印发了《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》的通知(法发〔2011〕5号),明确规定:人民法院领导干部和审判、执行岗位法官,其配偶、子女在其任职法院辖区内从事律师职业的,应当实行任职回避。此举被称为“一方退出机制”,将法官的回避适用从“个案”上升到了“工作岗位”的高度。即只要配偶子女在辖区内从事律师业务,法官将被免去其所任领导职务或者将其调离审判执行岗位。该规定可谓设置了最为严格、最为彻底的“物理隔绝”,显示了法院杜绝“关系案”、“人情案”,树立法官公正廉洁形象的决心。此外,部分法院在回避范围上不仅针对具体审案的法官,还延伸到了审判委员会中的成员。[3]法院在对待法官回避问题上的相关做法对仲裁具有借鉴意义。
4、仲裁员的世俗性。尽管在仲裁活动中仲裁员是一个独立的裁判主体,但在工作之外,仲裁员仍然是一个社会人,与外界有着千丝万缕的联系,其不可避免地会受到社会关系、传统信仰、人伦亲情乃至自身价值观的影响,不可能绝对地超然世外。更何况,绝大多数的仲裁员都是兼职的,有案才来审理,仲裁之外的世界方是其本职。回避制度作为一种仲裁理念和程序设计,其目的就是尽可能减少各种因素对仲裁员的干扰,督促其公正履行职责。
5、消除当事人的疑虑。英国大法官丹宁勋爵曾经说过:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”。公正程序的设计安排能有效增强结果公正性的说服力。如果仲裁员有应当回避的情形而仍参加案件的审理,即使最终的结果是公正的,也难以消除当事人对仲裁员是否公正处理的合理怀疑,并可能滋生当事人的抵触情绪。况且,仲裁本就来源于双方当事人的信任和合意,通过规定仲裁员主动回避以及赋予当事人申请回避的权利,有助于维系当事人的这种信赖期待。
二、我国仲裁法对回避制度的相关规定
我国历来较为重视回避制度。1989年制订的行政诉讼法[4]、1996年修订的刑事诉讼法[5]、2007年修订的民事诉讼法[6]分别对三大诉讼程序中的回避制度作了规定。1995年实施的《中华人民共和国仲裁法》,以四个条文的形式,对仲裁员回避制度作了规定[7],其主要内容包括。1、回避的方式。包括自行回避和申请回避,前者系仲裁庭主动提出,后者为当事人申请。2、回避的事由。《仲裁法》列举了四种情形,且没有兜底条款,即是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;与本案有利害关系;与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。3、申请回避的程序。当事人提出回避申请的时间通常应为首次开庭前。若回避事由在首次开庭前知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。4、回避的决定主体。一般情况下由仲裁委员会主任决定,如果主任担任仲裁员,则由仲裁委员会集体决定。5、回避后的程序。仲裁员回避后,当事人可以重新选定或者指定仲裁员,此前已进行的仲裁程序是否需重新进行,由仲裁庭决定。
三、对回避制度的一些思考
尽管仲裁法以四个条文的形式对仲裁员回避制度作了规定,但与我国《民事诉讼法》以专章的篇幅对诉讼回避制度进行规定[8],并在此后通过专项司法解释的方式作了细化相比[9],仲裁员回避制度的立法内容稍显原则和单薄,同时也没有配套的司法解释,导致在仲裁实务中缺乏统一的操作依据。与此同时,仲裁法颁布实施至今已近17个年头,仲裁制度在解决民商事纠纷领域所发挥的作用在逐年增强,其影响力也在不断扩大,对仲裁“独立、公正”的目标要求和重视程度已愈来愈成为共识,而现行的涉及仲裁员回避的立法规定已不能完全适应形势的发展,需要与时俱进加以完善。主要包括以下几个方面。
1、关于回避的发起方式。参考各国仲裁及民事诉讼立法通例,回避的发起方式一般有三种。第一种是自行回避,又称积极回避,即应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为。例如,《法国民事诉讼法典》第339条规定,“法官认为本人有回避之原因,或者依其内心意识认定自己应当回避,由其所属法院的院长指定另一法官替代之。”[10]第二种是申请回避,又称消极回避,是指当事人根据法律规定申请法官或仲裁员退出本案审理活动的行为。如《瑞典仲裁法》第8条规定:“如存在可能减损对仲裁员公正性的信任的事由,经当事人请求,仲裁员应被解职。”第10条规定:“一方当事人因本法第8条所述事由要求仲裁员回避,应在其知晓该仲裁员被委任及上述事由存在后15日内提出。”第三种为依职权的回避,即法官或仲裁员接受案件后,当事人没有申请回避,法官或仲裁员也没有主动提出回避,法院或者仲裁机构可以依据职权决定该法官或仲裁员退出案件审理活动的行为。例如,我国台湾地区民事诉讼法第38条第一款规定:“┄┄法院或院长,如认为推事有应自行回避之原因者,应依职权为回避之裁定。[11]”《国际商会仲裁规则(1998)》第12条第2项规定:“仲裁员亦可在仲裁院自主决定其在法律上或事实上不能履行职责或者没有按照国际商会仲裁规则的要求或未在规定期限内履行应尽职责时被替换。”
从各国的仲裁通行作法来看,多数国家对于仲裁员回避的发起方式均仅规定了当事人申请回避这一种[12],而我国的仲裁立法则规定了自行回避和申请回避这两种方式。笔者认为,前者更具合理之处。首先,从仲裁的本质而言,仲裁程序得依当事人之意思自治而推进之,仲裁庭或者仲裁机构一般不主动对涉及当事人权利事项作出决定或者进行干预,而宜交由当事人自行决定是否行使。若当事人不行使,则尊重当事人之选择。故就这一点而言,仅规定申请回避更符合仲裁的本意。其次,法定回避存在法律上的隐患,即一旦法律的规定与当事人的合意相冲突,其效率究竟孰强孰弱,何者优先,容易产生争议,并给仲裁裁决的承认和执行带来风险,这在后文还有专门论述,此处不再赘述。再次,国外立法之所以仅规定了申请回避制度,是因为其有相应的配套机制,即仲裁员信息披露义务。正是因为有了较为完备甚至严苛的仲裁员信息披露的机制,在当事人有了充分知情权的基础上,由当事人来决定是否行使回避权。这在立法逻辑上是严谨的。而我国的仲裁法并未规定仲裁员信息披露制度,如果仅规定了申请回避,当事人在知情权无从保证的情况下,其相对处于一个弱势地位,不利于充分保障其权益,因此笔者揣摩立法者可能基于此点考虑另行对仲裁员提出了自行回避的要求,以平衡各方的利益,就这点而言,我国立法的此般设置亦有其可取之处。但是,毕竟前者更符合仲裁的本质属性,代表了未来的发展方向,而且可以避免制度上的冲突,笔者认为今后在相关配套制度和条件具备的前提下,宜将回避权仅赋予于当事人。
2、关于回避的主体
回避的主体,又称回避的适用范围,是指哪些人员遇有法律规定的情形时应当退出案件审理活动。我国《仲裁法》仅对仲裁员的回避作了规定,其第34条规定,“仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请。”然而,不少专家指出,立法将回避的对象仅适用于仲裁员,显然适用范围过窄。在仲裁活动中,除仲裁员和当事人之外,还存在着办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人等特定仲裁参与人。办案秘书是指在商事仲裁机构中专职从事仲裁业务,从事案件的程序管理和服务工作的人员。在绝大多数仲裁员为兼职的情况下,办案秘书事实上是联接仲裁员和当事人之间的一个桥梁和纽带;翻译人员是指受仲裁委员会聘请或委托在仲裁过程中从事语言文字翻译工作的仲裁参与人,在仲裁进程中,翻译人员应按语言文字的原意如实进行翻译,不得隐瞒、歪曲或伪造;鉴定人和勘验人是受当事人委托或仲裁庭指定后凭借自己的知识和技能对案件事实的某个专门性问题提出书面鉴定意见的仲裁参与人,鉴定人和勘验人作为真实的发现者,其独立与公正与否对案件正确处理亦发挥着重要的作用。在上述人员中,办案秘书参与了案件办理的全过程,翻译人、鉴定人和勘验人则根据实际需要参与案件审理,如果他们和当事人存在着某种利害关系而不回避,无疑会对案件的公正处理产生影响。[13]然而我国《仲裁法》对上述人员是否适用回避未予涉及。反观我国《民事诉讼法》第45条第1款对审判人员的回避作了规定后,其第2款特别强调,“前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”。最高人民法院在《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中亦再次确认了上述回避人员的范围,并将其扩大至执行人员。[14]综上,鉴于诉讼和仲裁皆肩负着案件审理之功能,笔者建议参照我国民事诉讼立法的相关规定,将仲裁回避制度的范围扩大至上文提及的仲裁相关参与人。
3、关于申请回避的时间和程序
我国《仲裁法》第35条规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。”上述法条对当事人申请回避的时间和程序作了规定,但仍然存在一些疏漏,给实践中的操作带来了一些麻烦,具体如下。
(1)遗漏了书面审理的情形。我国《仲裁法》第39条规定:“仲裁应当开庭审理,当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”由此可见,《仲裁法》对仲裁案件的审理规定了两种方式,一种是开庭审理,另一种是书面审理,并确立了以开庭审理为原则,以书面审理为例外的基本作法。但是,《仲裁法》在设置回避程序时,却仅针对开庭审理的情形规定了申请回避的时间,而遗漏了书面审理的情形,可能导致采用书面审理方式的仲裁案件的当事人丧失申请回避权的后果,这不得不说是一个较明显的立法漏洞。实践中,一些仲裁机构注意到了上述缺陷,并试图通过仲裁规则的方式加以弥补。例如,《中国海事仲裁委员会仲裁规则》(2004年修订版)第31条第3款规定:“不开庭审理的案件,对仲裁员的回避请求应在第一次实体答辩前以书面形式提出,但所主张之回避事由的发生或得知是在第一次实体答辩之后的,不在此限。”综上,尽管书面审理的情况在实践中并不多见,但法律的规定应当全面,且申请回避权系法律应予明示的一项权利,故建议通过仲裁法的修订加以完善。
(2)时间节点的表述不严密。《仲裁法》第35条规定了回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。其本意是考虑当事人是否知情的实际情况,将当事人申请回避的时间节点规定地更为人性化。然而,一方面如何认定当事人何时知晓回避事由,在实践中较难掌握。另一方面,实践中仲裁案件一庭审结的情形比较普遍,也即第一次开庭结束后仲裁庭不再准备开第二庭,则当事人第一庭后知晓回避事由,其提出回避的时间节点该如何加以界定。此时《仲裁法》第35条措辞的不严谨性再次显现,即其仅考虑了多次开庭的情形,而忽略了“首次开庭”和“最后一次开庭”重合的情况下,也即一次庭后不再开庭时当事人申请回避的时间节点。因此,笔者认为,对当事人申请回避时间节点的规定,似不应以“开庭”作为一个衡量标志,而应以当事人知悉回避情形后的特定时间来加以界定为宜。例如,联合国国际贸易法委员会制订的《国际商事仲裁示范法》第13条第(2)项规定,“拟对仲裁员提出异议的当事一方,应在他得知仲裁庭组成或得知第十二条第(2)项所指的任何情况后15天内向仲裁庭提出书面陈述,说明提出异议的理由。”
(3)未规定举证要求。我国《仲裁法》仅规定当事人申请回避应当说明理由,但却未规定当事人应当对此承担举证责任。而同为《仲裁法》的第58条却明确,“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。”即强调了申请撤销仲裁裁决时当事人应负举证义务。众所周知,“谁主张谁举证”已是一项公认的司法原则,当事人若认为仲裁员具有法定回避情形的,理应提供相应的证据加以证明。而立法的如此规定,可能会导致当事人滥用回避权,进而非善意地拖延仲裁的进程,影响仲裁的效率。当前,我国绝大多数的仲裁机构都在其仲裁规则中强调了当事人应对回避主张承担举证责任。例如,《上海仲裁委员会仲裁规则》第31条第3款规定,“回避申请应当说明理由,并提交相关的材料。”
(4)未区分当事人自行选定或恶意促成仲裁员构成回避的情形。我国《仲裁法》仅笼统规定了对仲裁员可以申请回避,而未区分该仲裁员系该方当事人自行选定,抑或系对方当事人选定或仲裁委员会主任指定。笔者认为,对上述情形加以区别对待有其合理之处。因为回避制度设置的初衷是保护善意的当事人,而非鼓励恶意当事人滥用该权利或者给予其以可乘之机。众所周知,仲裁与诉讼的区别之一,就是在仲裁过程中当事人有权选择仲裁员,并且在三人庭的案件中,一方当事人选择的仲裁员通常是可以确保成为仲裁庭的组成人员的。如果允许当事人对自己选定的仲裁员随意提出回避申请,则可能产生的后果是,当事人在选择仲裁员之前即已知道其可能存在法律规定的回避情形而依然选择其作为仲裁员,然后在开庭前申请该仲裁员回避,重新启动仲裁庭的选定程序。而根据我国《仲裁法》第37条的规定,仲裁员回避后当事人有权重新选定仲裁员,因此理论上当事人可以循环往复地重复上述行为,从而达到恶意拖延仲裁程序的目的。又例如,当事人自行刻意选定符合法定回避情形的人士担任具体案件的仲裁员后,或者其在仲裁庭组成后恶意促成仲裁员回避情形之构成,一俟最终裁决对其不利,即在撤销或者不予执行仲裁裁决的审查程序中以仲裁员应当回避而未回避从而构成“违反法定程序”为由提出异议,以达到推翻仲裁裁决之目的。[15]
上述当事人的行为显然是恶意的,亦为正当程序所不容。然而,《仲裁法》以及国内大多数仲裁机构制订的仲裁规则似乎并未在制度设置上杜绝上述行为,而国外仲裁立法则注意到了相关问题。例如,《德国民事诉讼法典》第1036条规定:“当事人仅可凭委任后知悉的事由对自己委任或参与委任的仲裁员提出回避要求。”我国台湾地区仲裁法第16条第二款规定:“当事人对其自行选定之仲裁人,除回避之原因发生在选定后,或至选定后始知其原因者外,不得请求仲裁人回避。”《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第10.3条规定:“当事人可以对其提名的仲裁员,或曾经参与委任的仲裁员提出回避,但仅限于当事人在仲裁员委任后才知晓回避事由的情况。”上述规定对当事人就其自行选定的仲裁员的申请回避权作了限制,值得我们借鉴。此外,在相关立法尚不健全的情况下,国内一些仲裁机构为了避免当事人的道德风险,也已开始注意到这一问题,并尝试在仲裁规则中作一些突破和改变。例如,《北京仲裁委员会仲裁规则》(2008年版)第21条规定:“当事人在获知仲裁庭组成情况后聘请的代理人与仲裁员形成本章规定的应予回避情形的,视为该当事人放弃就此申请回避的权利,但另一方当事人就此申请回避的权利不受影响。因此导致仲裁程序拖延的,造成回避情形的当事人承担由此增加的费用。”该规定便对恶意促成回避条件成就的该方当事人的申请回避权作了制约。
4、关于回避的法定情形
(1)立法规定。我国仲裁法第34条以列举的方式对构成法定回避的情形作了规定,即仲裁员具有下列情形之一的,应当回避:(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。对上述内容的理解,笔者认为尽管仲裁法颁布后没有对仲裁员回避事宜作出过专门的立法或者司法解释,但在实践中可以参照最高人民法院对诉讼回避制度的一些相关司法解释,以求更准确的适用。特别是2000年1月31日最高人民法院公布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》,对回避的情形作了进一步的完善和具体化。包括如下:①关于“近亲属”的范围,明确为“直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”;②将与本案有利害关系的人员由审判员扩大到审判员的近亲属;③与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的,一律应当回避;除此之外存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的,亦构成回避;④具体规定了审判人员违规违纪会见当事人及代理人、接受财务、获取利益等行为,包括:(一)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的; (二)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(三)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;(四)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;(五)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。上述规定可以在认定仲裁员是否构成回避情形时作为参考。
此外,《仲裁法》第34条列举的“与本案当事人、代理人有其他关系”之情形,法律未作具体规定,一些仲裁机构通过仲裁规则的形式对此作了明确。例如,《广州仲裁委员会仲裁规则》对“其他关系”列举了5种情况:1、为当事人事先提供过咨询的;2、现任当事人法律顾问或者其他顾问,或曾担任当事人法律顾问或者其他顾问,该顾问关系结束未满两年的;3、曾担任当事人的代理人结案未满两年的;4、与任何一方当事人、代理人在同一单位工作的;5、在本会同时审理的案件中,互为案件的代理人和仲裁员的,后一案件被选定或指定为仲裁员的。上述规定对原则性的法律条文作了细化,既有助于提升仲裁机构的公信力,也方便了实践中的操作执行。
(2)回避事由的缺陷。从上述规定可以看出,我国对仲裁员回避情形的规定基本上沿袭了民事诉讼法的相关规定,带有明显的诉讼烙印,其中所列的前三项与民事诉讼法完全一致[16],唯一所增加的第四项也属于仲裁员违纪违法的范畴。由于立法未能兼顾仲裁自身特有的一些属性和特质,且立法对回避情形采用了“穷尽列举”的方式,限制了此后解释和调整的余地和弹性,导致在实践中产生了一些问题,具体如下。
①忽视了当事人对仲裁员的资格约定。当事人有权对仲裁员的任职条件作出约定,特别是在国际商事仲裁活动中,这种做法较为普遍。例如,当事人双方可以在仲裁协议中约定首席仲裁员的国籍应为申请人和被申请人之外的第三国,或者首席仲裁员必须精通某一国语言并且是某一领域的专家。上述约定仲裁机构一般均予以尊重,并在指定仲裁员时予以满足,这也符合仲裁“满足双方当事人意思自治”的本质属性。大多数国家的仲裁立法均将未能满足当事人约定仲裁员的条件列为可申请回避的情形之一。例如,《德国民事诉讼法典》第1036条规定:“仅在存在可能对仲裁员的独立性和公正性产生具有正当理由的怀疑的事由或仲裁员不具有当事人约定的资格时才可以要求仲裁员回避。”《英国1996年仲裁法》第24条也规定:“基于下列理由,仲裁程序的一方当事人可申请法院撤换仲裁员:……该仲裁员不具备仲裁协议所要求的资格。”然而,我国《仲裁法》对此未予涉及,笔者认为应予以体现。
②忽视了他道程序人员的回避。在仲裁实践中,经常会有双方当事人就合同项下的争议提交仲裁并作出裁决后,双方就同一合同项下的其他争议又另行提起仲裁的情形。此时若双方当事人就后案的仲裁庭人选无法达成一致,仲裁委员会究竟是指定前案的首席或独任仲裁员继续审理后案,还是另行指定人选。对此有两种不同的观点。一种观点认为,前案的仲裁员对案情已经非常熟悉,指定其审理后案有助于提高仲裁的效率,并且利于前后案对合同效力、法律适用等关键问题上认定的统一和一致。另一种观点认为,前案仲裁员继续审理后案,难免有先入为主之嫌,特别是前案的败诉一方会对其有抵触情绪,不利于纠纷的妥善解决。笔者认为,就同一纠纷曾在此前的调解、和解、磋商过程中参与过的人员不宜再担任该案仲裁员,这在国际商事仲裁界被普遍认同。例如,《国际商会调解与仲裁规则》第10条规定,“除非双方当事人同意,调解员不得在以后对与调解程序涉及的争议事项有关的诉讼或仲裁程序中充任仲裁员,或任何一方的代理人或者法律顾问。”我国台湾地区仲裁法亦规定,“仲裁员曾参与该仲裁事件之前审裁判,更审前之裁判或仲裁者,当事人得申请回避。”最高人民法院在《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中亦明确,凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的,亦应当主动回避。由此,笔者认为,上述规则的精神可以在仲裁程序中予以参照,即仲裁委员会宜尽可能不再指定前案仲裁员担任后案的仲裁员,除非双方当事人共同选定或对此无异议。
③意思自治与法律规定的冲突。我国《仲裁法》对回避事项的规定是明确的和强制性的,一旦仲裁员具有了某种法定情形,必须自行回避。而意思自治又是仲裁的一大特点,两者一旦产生冲突,效力孰者更为优先。举例来说,仲裁员确实具有某一法定回避之情形,但当事人明确表示不申请回避,此时仲裁庭继续审理案件是否构成“违反法定程序”?笔者认为,意思自治获得尊重的前提确实是应在守法的原则之下,即不得违反强制性的法律规范,但在仲裁立法中,在没有违反基本法律原则、社会公共利益的前提下,宜应尽最大可能的体现仲裁的本质属性,尊重当事人的意思自治。有专家指出,仲裁的契约性本质赋予了当事人进行仲裁程序的极大自主权,这种权利除非不当行使不应被法律限制或取消。具体到回避制度,如果当事人出于某种原因仍愿意相信那些具有应当回避情形的仲裁员,那么法律应尊重当事人的这种选择。即使事后证明该仲裁员确有不公行为,但只要其并未违反正当程序的最低要求,则法律不宜干预,当事人理应承担其选择失误的风险。考察一下世界上仲裁制度比较发达国家的仲裁立法以及颇有声望的一些国际商事仲裁机构的仲裁规则,无不将“启动”回避的决定权交由当事人,而不会“擅自”替当事人做主,在仲裁员具有某种情形时一概要求其回避。我国台湾地区1998年《仲裁法》就对法官回避和仲裁员回避作了区别对待,其规定法官应当自行回避的情形若发生在仲裁员身上,仲裁员不必然回避,其只需将此种情况告知当事人,由当事人来决定其是否回避。[17]笔者认为该规定很准确地体现了诉讼和仲裁在本质属性上的差异。
④对当事人合意要求仲裁庭回避未作规定。仲裁的源泉便是基于当事人的信任选择,如果双方当事人均对仲裁员的任职资格提出异议,则该仲裁员不适宜再担任该案仲裁庭。但是我国仲裁法穷尽列举的四项回避情形中却未包括上述内容。而从国际商事仲裁实践来看,对于双方当事人一致要求仲裁庭回避时,仲裁机构一般均同意并替换仲裁员。例如,英国《1996年仲裁法》第23条第3款规定:“仲裁员的权力不能废止,除非:……(a)当事人一致同意,……”。《德国仲裁协会仲裁规则》第18.3条规定:“如其他当事人同意回避,或如果仲裁员在当事人申请回避后回避,或回避申请得到准许,则应提名替代仲裁员。”我国一些仲裁机构亦开始对双方当事人合意要求仲裁员回避的情形持肯定态度。例如,《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005年版)第26条第(五)项规定:“如果一方当事人申请回避,另一方当事人同意回避申请,或者被申请回避的仲裁员主动提出不再担任该仲裁案件的仲裁员,则该仲裁员不再担任仲裁员审理案件。”
⑤未对怠于履职情形作出规定。仲裁庭一旦接受了当事人的选定或者仲裁委主任的指定而承办了某具体案件,事实上双方之间便形成了一种委托关系,即仲裁庭应当不负所托,公正勤勉地履行职责。我国一些仲裁机构通过或要求仲裁庭签署承诺书,或要求仲裁庭当庭向双方当事人承诺的形式,督促仲裁庭恪尽职守。[18]然而,我国仲裁法并未将怠于履行仲裁列为仲裁员法定的回避情形之一,实践中若出现诸如久拖不裁的情形,当事人无权以此为由申请仲裁员回避,仲裁机构亦无权据此更换仲裁员。而国外立法的规定相对更为全面,例如,《英国1996年仲裁法》列举了仲裁员应当回避或者被撤换的法定情形,其中之一便是该仲裁员拒绝或没有(1)适当进行仲裁程序;(2)合理迅捷地进行仲裁程序或作出裁决。且上述行为已经或将对申请方产生实质性的不公正。[19]《国际商会仲裁规则》第十二条第二款规定:“如果仲裁院自行决定仲裁员在法律上、事实上不能履行其职责,或者不按照本规则或不在规定的期限内履行其职责,则该仲裁员也应被更换。”目前,我国不少仲裁机构在其制订的仲裁规则中也规定了仲裁员怠于履行职责时仲裁机构对其拥有撤换权。例如,《北京仲裁委员会仲裁规则》第二十二条第二项规定:“本会认为仲裁员在法律上或者事实上不能履行职责或者没有按照本规则的要求履行职责时,也可以主动更换。”
5、作出回避决定的程序
(1)回避决定的主体。当前国际立法、各国仲裁法以及常设仲裁机构的仲裁规则在处理当事人回避决定的主体方面大体有两种做法,一种是赋予法院处理当事人对仲裁员异议的权力,如英国《1996年仲裁法》[20]、《比利时司法法典》[21]均作了类似规定;另一种是将此项权力交由仲裁庭或仲裁机构,或者先由仲裁庭作出决定,不服再向法院申请复议。《国际商事仲裁示范法》第13条[22]、《保加利亚国际商事仲裁法》第15条第4款、《国际商会1998年仲裁规则》第11条的规定均属此类[23]。我国《仲裁法》规定仲裁员是否回避问题原则上由仲裁委员会主任决定,只有在仲裁委员会主任自己担任仲裁员这一特例时,交由仲裁委员会集体决定[24]。笔者对该规定本身并无异议,但因仲裁法并未规定“主任担任仲裁员被申请回避”后,其相对于特定案件所享有的其他权力是否应受到限制,因而可能会使当事人产生疑虑。例如主任担任某案首席仲裁员被当事人申请回避后,若当事人未能共同选定或重新选定仲裁员,依据仲裁法和仲裁规则仍要由主任来指定首席仲裁员,此种情况下易使申请回避的一方当事人产生顾虑,因此建议如仲裁委主任回避后,仲裁法规定的其他授权主任行使的职权宜由仲裁委员会集体决定。
(2)回避决定作出前仲裁庭能否继续行使职权。我国《民事诉讼法》第46条第2款规定:被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。而我国仲裁法却未对回避决定作出前仲裁庭是否继续审理案件作出规定。实践中各仲裁委员会也采用了不同的作法。有观点认为,仲裁法之所以未采取民事诉讼法以“暂停审判活动为原则”的规定,就是立法者考虑到了仲裁效率性的特点,为了防止当事人滥用回避权导致仲裁程序的拖延,故在回避决定作出前不宜暂停仲裁庭的工作。如《1985年联合国国际商事仲裁示范法》第13条第3款就规定:“……在等待对该请求作出决定的同时,仲裁庭包括被提出回避的仲裁员可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”笔者认为,效率确为仲裁追求的价值取向之一,然公正亦不可或缺。特别是公正程序的设置,其很重要的一点是尊重法律和规则赋予当事人的基本仲裁权利。而申请回避权在仲裁立法和仲裁规则中有明确规定,其是当事人在仲裁过程中享有的一项基本权利,理应得到尊重;而仲裁员又是仲裁活动中的核心,其是仲裁程序和裁判权的掌控者,一旦当事人对某一仲裁员提出回避申请,意味着该仲裁员是否应当继续审理本案尚处于不确定的状态,此时若仍允许仲裁员继续行使职权,不仅容易造成当事人的抵触情绪,造成审理效果不佳,而且一旦今后回避异议成立,已进行的相关程序可能还要重新进行,反而不利于体现仲裁的效率性。由此笔者认为宜参照诉讼的惯常作法,在回避决定作出前暂时停止仲裁员履行职责。国外一些仲裁机构也采取了类似的举措。例如《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第13.2条规定:“回避应通知另一方当事人、被申请回避的仲裁员和仲裁庭其他成员。通知应采用书面形式,并说明回避的理由。一俟登记员收到回避通知,仲裁即应中止,直到有关回避请求解决或决定作出。”至于效率问题,可以通过内部挖潜和完善制度来加以提高。包括:1、及时将回避申请转送另一方当事人和仲裁庭全体成员,并要求仲裁员及时发表意见。2、在仲裁规则中明确规定作出回避决定的期限。3、在实践中提高效率意识,对回避申请尽快做出决定。
6、回避决定的法律后果
从我国仲裁法的规定来看,在仲裁过程中,如果仲裁委主任对当事人的回避申请作出了决定,该决定为终局的,这一点不同于诉讼法中允许当事人复议一次的规定。但是,一旦仲裁裁决作出后,当事人如果提出撤销或者不予执行裁决的申请,法院均将“仲裁庭的组成违反法定程序”作为审查的内容之一。[25]实践中也出现过法院以“仲裁员应当回避而未回避”为由撤销仲裁裁决的判例。因此,在现行法律框架下,如果确实存在法定回避情形,仲裁员应当主动回避,仲裁委主任也应当以决定书的形式认定回避异议成立,以减少仲裁裁决作出后司法监督的风险。


[1] 《诉讼中的回避制度》,高林、董皓,载法制晚报。
[2] 《中华人民共和国仲裁法》第八条。
[3] 2011322,上海市第二中级人民法院宣布研究制定了《关于当事人对审判委员会讨论决定案件提出回避申请的办法》,在全国法院率先建立了审判委员会委员回避制度。
[4] 1990101施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定了回避的内容。
[5] 1996317修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》以专章的形式对回避内容作了规定,涉及法律条文为第二十八条至第三十一条。
[6] 20071028修订的《中华人民共和国民事诉讼法》同样以专章的形式规定了回避制度,所涉法律条文为第四十五条至第四十八条。
[7] 《中华人民共和国仲裁法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条涉及到仲裁员回避的内容。
[8] 200841施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第四章的章名即为“回避”,下辖四个条文。
[9] 最高人民法院曾在多个司法解释中涉及诉讼回避内容,其中犹以2000年实施的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》最为系统和具体。
[10] 本文所引用之国外法律及仲裁规则,若无特别注明,均引自宋连斌、林一飞编著的《国际商事仲裁资料精选》,知识产权出版社2004年出版。
[11] 《完善我国民事诉讼回避制度的若干思考》,邱星美,《法律适用》1997年第8期。
[12] 《德国民事诉讼法典(第十编)》第1037条、《瑞典仲裁法》第10条、《韩国仲裁法》第13条。
[13] 《关于完善我国仲裁回避制度的几点思考》,王小莉,中国商事仲裁网。
[14] 最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第9条规定:本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。 本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。 人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行。 执行员在执行过程中的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行。
[15] 我国《仲裁法》第五十八条和《民事诉讼法》第二百一十三条所规定的针对仲裁裁决的撤销和不予执行的司法审查程序中,均将“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违法法定程序”作为法定审查事项之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十条进一步规定,  仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”,是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。
[16] 《中华人民共和国民事诉讼法》第45条规定:审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正审理的。
[17] 《试论中国仲裁员回避制度的重构——兼评仲裁法的相关规定》,姜秋菊,http://www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp?id=785
[18] 北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构等在其仲裁规则中规定仲裁员应签署独立、公正仲裁的声明书,并由秘书转交给当事人。上海仲裁委员会等仲裁机构则在仲裁规则中规定仲裁庭组成人员应当在首次开庭时当庭承诺将遵循仲裁法和本规则的规定,独立、公正、及时地履行仲裁员职责。
[19] 宋连斌、林一飞编译,《国际商事仲裁资料精选》,知识产权出版社2004年版,第350页。
[20] 《英国1996年仲裁法》第24条规定:基于下列理由,仲裁程序的一方当事人可申请法院撤换仲裁员。
[21] 《比利时司法典》第1691条规定:在得到异议通知后的十天内被异议的仲裁员不辞职的,仲裁庭应将此情况通知异议者。异议者应在收到该通知后十日内将仲裁员和另外一方当事人召集到第一审法院。……对第一审法院所作决定的上述按本法典第843至847条审判。
[22] 《国际商事仲裁示范法》第13条:对仲裁员提出异议的当事一方……向仲裁庭提出书面陈述,说明提出异议的理由,……仲裁庭应就所提出的异议作出决定。……异议未能成立,提出异议的当事一方可以在收到驳回异议决定的通知后30日内请求法院或者其他机构就该异议作出决定,该决定不容上诉。
[23]《试论中国仲裁员回避制度的重构——兼评仲裁法的相关规定》,姜秋菊,http://www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp?id=785
[24] 《中华人民共和国仲裁法》第36条
[25] 《中华人民共和国仲裁法》第五十六条第一款第(三)项。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款第(三)项。
 
 
 
 
(作者:陆春玮 编辑:min)
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