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仲裁的保密性哪里去了?

2012-08-02 01:59:30 浏览次数:6079

随着法院对王老吉商标案仲裁裁决司法审查的法槌落下,有关王老吉仲裁案的报道、讨论也终于逐渐销声匿迹。当有关人士忙着报料,媒体记者和众多博主们忙着报道,无数看客乐着围观这场仲裁大餐时,仲裁的保密性早被抛到了九霄云外。


――从王老吉商标协议仲裁案说起 

随着法院对王老吉商标案仲裁裁决司法审查的法槌落下,有关王老吉仲裁案的报道、讨论也终于逐渐销声匿迹。而在此之前,搜索引擎上随意可搜到成百上千条相关报道,从案件立案、开庭、开庭时长、裁决延期,甚至连仲裁员在开庭当天的其它安排,都被晒将出来。读者有机会咀嚼这一仲裁案件的每道程序。连远在哈萨克斯坦,工作与法律、仲裁八杆子打不着的朋友也和笔者说起该仲裁案,笑谈仲裁开庭走过场云云,他甚至都不屑于向我这个业内人士打探打探,想必有关情况早已通过互联网了然于胸。当有关人士忙着报料,媒体记者和众多博主们忙着报道,无数看客乐着围观这场仲裁大餐时,仲裁的保密性早被抛到了九霄云外。

保密、不公开审理一直公认是仲裁制度主要优势之一,很多公司企业因此而选择仲裁。从王老吉商标仲裁案谈起,笔者谨就仲裁的保密性谈几点浅见。

一、保密性是商事仲裁制度的固有属性之一

诉讼与仲裁是解决商事纠纷的两种主要方式。法院是国家公权力机关,对诉讼程序规定有严格的原则和规则,其中的核心可以归纳为公平、公正和公开。在信息化的今天,人们对诉讼程序透明度、知情权的关注似乎已超过了对公平公正的关注。人们不仅要求法院程序公平,实体公正,更期待清楚地看到公平公正。所以,无论中国还是国外,诉讼均以公开进行为原则。公众可以旁听,媒体可以报道。一些国外的法院判决全部向公众开放查阅。诉讼的两造在案件中的陈述、提交的证据、互揭的隐私常被媒体报道而吵得沸沸扬扬。有些企业因诉讼的公开而苦不堪言,可能赢了官司输了市场,有了面子丢了里子,两造中没有胜者。

显然,诉讼的公开性是众多商事主体无法接受的。对企业来说,无论知识产权、营销策略、客户名单、价格成本等均是商业秘密,有时一个细节的外泄都可能被竞争对手超越。因此,很多公司企业选择仲裁作为争议解决方式,因为仲裁被公认的一项原则就是审理不公开进行。

仲裁源于当事人的意思自治,是由中立的第三人对纠纷进行审理并作出裁决的制度。习惯上,仲裁又被称为私力救济。“私”的含义中就包括了暗地里、不公开的意思,比如私下、隐私。所以,从文字分析,仲裁保密、不公开进行是仲裁制度的应有之义。《中华人民共和国仲裁法》第四十条规定,仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。我国各仲裁机构的仲裁规则中均有仲裁不公开进行的类似规定。比如,贸仲《仲裁规则》第36条第一款规定:“仲裁庭审理案件不公开进行。”。因此,仲裁的保密性是毋庸置疑的,尤其对我国而言,它不仅是仲裁制度的固有属性,是规则的规定,更是法律的要求。

二、保密的主体与范围

仲裁是保密的,那么谁负有保密的义务呢?

概括来说,由于仲裁是保密的,所以所有参与仲裁程序的各方均负有保密的义务。就一个仲裁案件来说,比如王老吉商标仲裁案,参与的主体包括当事人双方、仲裁庭的三位仲裁员、仲裁机构人员、当事人的仲裁代理人等。有的案件中还存在证人、专家证人、鉴定机构或鉴定专家、翻译人员。

贸仲《仲裁规则》第36条第(二)款规定“不公开审理的案件,双方当事人及其仲裁代理人、仲裁员、证人、翻译、仲裁庭咨询的专家和指的鉴定人,以及其他有关人员,均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。”这一规定基本涵盖了参与仲裁案件的所有主体,但仅从列举出的主体看,仍有一些参与案件的主体未被概括进来。当然,我们可以从起到的兜底作用的“其他有关人员”来解释这些参与者。比如:仲裁庭自己的秘书或助理,在中国的机构仲裁中,机构会指定一名经办秘书协助案件程序管理,但有时仲裁员特别是首席或独任仲裁员可能还有自己的秘书或助理会接触到案件程序或实体情况。在外国仲裁中,由于机构组庭后对案件程序管理参与较少,仲裁庭有自己秘书或助理协助,是较常见的。再比如,该条仅列举了仲裁庭咨询的专家或指定的鉴定人,而在仲裁程序中,也会存在着由当事人一方委托鉴定人鉴定或一方聘请专家出具意见。这些主体显然也负有保密的义务。

对于当事人、仲裁员以及仲裁机构人员来说,由于他们系仲裁协议的签订主体或受仲裁规则的约束主体,其保密义务来源于仲裁法和仲裁规则的规定,具有当然的保密义务和责任。并且,该保密义务基于委托等法律关系自然衍生到当事人的授权代理人、仲裁庭自己的秘书或助理、仲裁机构中可能接触到案件的所有人员。对于其他参与主体来说,比如事实证人、专家证人、鉴定人、翻译,由于他们并不受仲裁协议、《仲裁规则》的约束,并不当然负有保密的义务。这些主体的保密义务源于他们在接受当事人一方、仲裁庭或仲裁机构委托时所约定的保密义务。

至于各方应当保密的范围,尽管我国仲裁法是在第四章第三节即“开庭和裁决”的章节中规定了仲裁不公开进行,但不公开、保密的范围显然不应仅限于该节所规定的庭审和裁决。基于仲裁保密的属性,保密的范围应包括案件实体和程序的一切事项。仲裁程序中当事人双方的陈述意见、证据材料、证人证言、专家意见、鉴定意见、开庭记录、仲裁裁决等实体文件均属保密的范围。在程序方面,有关仲裁程序的所有通知、程序安排文书、管辖权决定、中间裁决,甚至开庭时间地点、裁决期限等均应当保密。比如在王老吉商标仲裁案中,仲裁庭作出裁决的期限曾经延长,媒体对此做了适时报道,裁决期限临近时,一方当事人的股价即开始出现异动。这说明即使看上去并不紧要的裁决作出期限如未能被保密,也可能影响到有关方面的利益。

由于仲裁保密的主体包括了所有参与案件的各方,保密的范围涵盖仲裁程序与实体的一切事项,各有关方面应当履行保密义务,尽到保密责任。从实践中看,以下几方面应当注意。

1、当事人或律师基于各自利益可能不履行保密义务

当事人在签订合同、订立仲裁协议时会因为仲裁的保密性而选择仲裁,然而随着仲裁程序的进展或者仲裁裁决的作出,当事人所处的情势或利益关系会发生变化,保密还是披露对其更为有利往往不可预知。当事人自然选择对自己更为有利的方案行事。有时在仲裁程序进行中,为了对仲裁机构或仲裁员施加影响,当事人会选择公开仲裁程序或实体争议;还有当事人在仲裁裁决作出之后,胜诉方或败诉方均可能出于某种考虑而向外界披露裁决情况,甚至公布裁决书全文。当事人的代理律师可能也参与其中。这些行为均构成了对仲裁保密义务的违反。在王老吉案中,有关当事人或者代理律师不断披露案件程序进展、各自的主张以及裁决结果,显然属于严重违反仲裁保密规定的行为。

2、仲裁员讨论案件、演讲、授课中引用仲裁案件

审理案件的仲裁员通常都严格遵守仲裁保密的规定,有着保密的敏感性,不会轻易泄露仲裁内容。然而仲裁员也可能会在一些场合不经意泄露仲裁内容。比如,有些仲裁员愿意拿出自己正在审理或者已经裁决的案件与其他仲裁员探讨、交流,有些仲裁员会在演讲或授课时以仲裁案例作为范例。显然,这些情况存在泄密的风险,或者说构成了对保密义务的违反,只是产生不良后果的概率较小。仲裁员还是更加谨慎,基于教学、研究等目的使用时,对案例做些技术处理较好。

3、其他有关仲裁案件参加主体的保密问题

在仲裁程序中,有一些参加主体,包括事实证人、专家证人、鉴定人、翻译等,这些主体参与到仲裁程序中,或者是仲裁机构、仲裁庭委托而参与,或者是应当事人一方要求而参与。无论他们参加到仲裁程序中的原因为何,但只要他们参与了仲裁程序,基于仲裁程序的保密性要求,这些主体应负有保密的义务。因此,仲裁机构、仲裁庭或当事人应当在事先声明、明确他们负有的保密义务。对于参加到庭审的人员,仲裁庭宜郑重要求其履行保密义务,并要获得其承诺。

4、公告送达值得商榷

公告送达是通过在媒体上刊载通知内容向特定当事人送达文书的方式。这一方式在法院诉讼中被广泛采用。然而,一些仲裁机构也借鉴这种方式向仲裁当事人送达文书,该做法值得商榷。诉讼是以公开为原则,通过公告送达诉讼文书符合公开原则。而仲裁是以保密为原则,在无当事人共同同意公开的情况下,仲裁机构直接或者仅在一方当事人同意下即采取公开方式送达仲裁文书,势必导致当事人之外的公众对有关仲裁情况的了解,有违仲裁保密的原则。

三、是否需要为仲裁保密性佩上宝剑

仲裁是保密的,有法律、规则的规定,也有当事人意思自治的约定和对仲裁保密性的诉求。然而,当情势改变,当事人总会轻易违反保密性的要求,变你知我知为大家公知。比如王老吉商标仲裁案,为亿万围观者熟知。仲裁的保密要求,是仲裁各方主体应共同遵守的义务,而不仅仅是一个宣示性口号,可以随时放弃。但是,为何实践中违背仲裁保密义务的情形频繁发生?英国著名政治哲学家霍布斯曾说:不带剑的契约不过是一纸空文,它毫无力量去保障一个人的安全。那么,仲裁保密性的义务,是否有佩剑的保障呢?

1、禁令

禁令是要求保护仲裁秘密的一方向法院申请,禁止另一方不能对外披露有关仲裁的资料、程序及实体内容。当然,是否批准将由法院审理后裁定。禁令这种措施在我国现行民事诉讼法中尚未规定,还无法成为我国当事人据以保护仲裁秘密的武器。不过值得期待的是,我国正在进行的民事诉讼法修正案草案中,已加入了行为保全规定,可以通过行为保全要求当事人不得进行某种行为。

2、损害赔偿

保密义务是双方均负有的,一方违反保密义务则构成对另一方享有保密权利的侵犯,因此,当事人一方可以以违反保密义务为由主张泄露一方赔偿损失。问题在于,要求损害赔偿时,除了证明违约或侵权的事实存在之外,还要证明该事实与损失额之间的因果关系。因对方公开仲裁秘密而给自己造成了多大的损失,往往难以精确计算。这可能也是在仲裁秘密被公开后,当事人一方往往不了了之的原因吧。无论如何,遵守仲裁保密义务的一方享有的损害赔偿的权利是存在的,当事人可以拿起该武器而寻求救济。

除禁令和损害赔偿之外,也曾有当事人在一方违反保密义务时,向法院主张仲裁协议失效,但法院并未支持该主张。在仲裁当事人之外,仲裁机构通过内部管理规定和行业纪律保障仲裁的保密性。通过在仲裁员守则或其它类似规定中明确仲裁员、机构人员的保密义务,并对违反义务的进行处罚,可以起到较好的作用。相应的,如果仲裁中的律师违反保密义务,相关的行业组织也有纪律及处罚规定,则会对仲裁保密性原则起到更好维护和保障作用。

四、当私权的保密性遭遇公权力

仲裁是私力救济,是不公开的,保密的。然而,在社会管理日益复杂的今天,随着国家公权力对经济秩序的管理,公法对私法的介入和干预,不可避免的,仲裁的保密性将和其他法律的公开要求相冲突。在这种情况下,仲裁的保密性与公权力的公开要求又将如何平衡?

1、法院对仲裁程序的介入和司法审查

仲裁离不开法院的支持与监督,就我国而言,法院对仲裁的支持与监督主要表现在法院对仲裁协议效力的认定、法院对仲裁裁决的撤销诉讼、法院对仲裁裁决的承认与执行。国外,法院对仲裁程序介入的情形可能更多。由于诉讼是公开进行的,那么当法院审理涉及到仲裁的案件时,是否仍然要公开进行呢?另外,法院在审理上述各种涉及仲裁的案件时,往往要了解仲裁案件的情况,仲裁机构是否有理由以保密性为由而不予配合?

对于后一问题,最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释作了清楚规定,即“根据审理撤销、执行仲裁裁决案件的实际需要,人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷”。此规定也意味着仲裁机构(实质上也包括仲裁庭成员)负有说明的义务和配合调阅案卷的义务,仲裁机构应要求向法院提供有关仲裁信息并不违反保密原则。接下来的问题是,法院是否可以在审理过程中继续向公众公开案件涉及的包括法院从仲裁机构调取的相关资料?对此,法律并未给予明确规定。实践中,法院仍然以公开为原则审理的涉及仲裁的案件,有关裁定等材料可以公开获得。由此引发的问题是,仲裁本应是保密、不公开进行的,在多数情况下保密也是两造的共同诉求。法院在因撤销或执行仲裁裁决时是否亦应对这一法律规定、仲裁制度固有的属性予以遵守或尊重?1986年法国Aita V. Ojjeh案中,法官展示了对保密性的极端重视,驳回了原告试图通过诉讼推翻仲裁裁决的请求,其理由是通过诉讼审理将侵犯仲裁的保密性原则。这一将仲裁保密性绝对化,并排斥当事人正当司法救济权利的做法是不足取的。当然,在对仲裁司法审查和执行裁决过程中,漠视仲裁保密性原则的做法同样也存在问题。保密的仲裁不应在寻求法院支持过程中变成公开。该问题将如何解决,有待进一步观察。

2、法定的公示、公告要求

仲裁的保密性要求也会和其他法律规定的公示、公告要求查冲突。比如,根据《中华人民共和国物权法》的有关规定,不动产物权需办理登记,未办理登记,不发生物权效力。如果一方当事人通过仲裁裁决获得不动产所有权,其在办理登记时必然要出示其仲裁裁决书等文件。再如,根据《中华人民共和国公司法》第146条和《上市公司信息披露管理办法》第30条的规定,上市公司的重大诉讼、仲裁应当披露。几乎一致的观点认为,当存在法律、行政法规对公示、披露的强制性要求时,仲裁的保密性理应让位于披露的要求,不能以仲裁的保密作为不披露的对抗理由。可能存在的争议是在此时披露的范围、幅度如何把握得恰如其分。笔者认为,披露到最低限度地满足法律法规强制性规定的程度即可,不能以存在规定为由而过渡披露。保密的权利不能滥用,披露的权利同样不能滥用。在王老吉商标仲裁案中,一方当事人为上市公司,应当对仲裁案件进行披露,但如果披露到仲裁庭如何组成,裁决何时到期,双方主要观点和证据等,则应属披露过渡,存在权利滥用嫌疑了。

3、仲裁机构、仲裁员负有的作证义务

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝”。如果法院审理的案件涉及到仲裁案件的某些事实,仲裁机构和仲裁员就成了“有关单位”或“有关个人”。仲裁机构或仲裁员是履行作证义务,还是坚守保密义务呢?在实践中,法院到仲裁机构要求取证的情况并不鲜见。

《中华人民共和国仲裁法》与《中华人民共和国民事诉讼法》均是现行有效的法律,二者之间不存在上位法与下位法的关系,没有在发生冲突时以谁为准的情形。从有关规定的语言表述看,《仲裁法》规定的不公开审理与《民事诉讼法》规定的不得拒绝作证均是强制性规定,仲裁机构、仲裁员等相关主体选择严格遵守《仲裁法》的强制性规定是有充足依据的,并且仲裁业内人士首先遵守《仲裁法》的规定符合常理。但是,该原则是否是放之四海而皆准,在任何情形下,仲裁机构等主体均可以“免开金口”?在一些场合,似乎也不尽合理。国外的案例表明,法官在对待该问题时,在尊重仲裁保密性原则的前提下,也给予一定程度的灵活性,判断是否存在“合理地有需要”,如果存在则可以要求有关主体披露仲裁中的情况。当然,对“合理地有需要”原则的把握是自由裁量权问题了。

4、涉及公共利益的仲裁透明度要求

仲裁是私力救济,其解决争议的对象也首先是私人企业。法国曾经禁止国有企业选择仲裁。然而,随着仲裁制度的发展,国际商业的发展以及跨国投资的兴盛,大型国企,甚至国家的投资保护协议中都选择仲裁作为争议解决方式。然而,这些大型国有企业、国家间的仲裁涉及到公众利益,仲裁的保密性阻碍了公众的知情权。比如,涉及到天然气、供水等的合同纠纷仲裁,其仲裁结果可能影响到政府预算和每个人的开支,此类仲裁在严格保密进行是否妥当?人们开始担心,为少数仲裁员垄断的商事、投资仲裁是否会危及国家商业、经济安全。在这种情形下,国际投资仲裁的透明度原则被提升到重要位置。也就是说,在涉及到公共利益的仲裁中,透明度取代了保密原则。比如,根据《能源宪章条约》,俄罗斯尤科斯石油公司的股东对俄罗斯政府提出了总额1000亿美元的惊天仲裁案,该案仲裁程序仍在审理中。想了解该案进展,看看仲裁庭做出的中间裁决,登录能源宪章组织网站即可查询。不仅如此,有此类案件更采取公开、网上直播方式进行开庭,能在网上看到仲裁庭秘书记录的每一个字母。因此,随着仲裁已逐渐超越解决私人纠纷的范畴,更多涉入跨国投资等重要领域,仲裁的保密性原则亦需要与时俱进,针对不同范畴进行不同调整。

五 结语

仲裁的保密性是仲裁制度的重要优越性之一,它有利于保护商业秘密,不损害企业形象的优点,是很多公司企业选择仲裁的原因。因此,仲裁的保密性原则应当继续坚持,并应得到当事人和各方面的共同维护和保障。如同王老吉商标仲裁案这样,把仲裁保密性完全抛开的情况应当避免。另一方面,仲裁的保密性也是双刃剑,即使不涉及公众利益,在一些关联案件的审理中,仲裁的保密性也可能给关联案件的审理造成影响。建议取消仲裁保密性的声音一直存在。对此,可能好的办法还是以唯物辩证法的一分为二、具体问题具体分析的原则作为指针,在坚持保密性基础上,在公众利益、关联案件利益、公正和效率等之间寻求恰当的平衡。

(作者:闻戒 )
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