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仲裁程序自治与强制适用的统一性

2012-04-26 07:25:21 浏览次数:3987

程序自治与强制适用无优先性

  有关仲裁程序法的适用,我国学术界似乎存在通说,即国际商事仲裁适用当事人选择的仲裁程序法,当事人未明确选择的,适用仲裁地仲裁法。据此论断,当事人意思自治是仲裁程序法适用的首要原则,仲裁地法的适用惟有当事人未作选择时方可登场,因此两者是前后承接的关系,位阶不同,地位有异,秩序也不可紊乱。

  然而,这与国际商事仲裁程序法发展的历史与现实并不一致。其一,主张仲裁本地化的理论家强调仲裁的属地性,认为仲裁地强制性规则作为国家干预仲裁意志的集中体现,仲裁程序犹如诉讼程序、仲裁员犹如法官,管理仲裁程序的法律无论如何都应强制适用仲裁程序,因此无论仲裁程序法的整体,还是具体的仲裁程序规范,都没有当事人选择适用的余地。从立法来看,我国1994年仲裁法作为特定历史时期的产物,虽为我国仲裁事业的发展贡献殊多,但也难掩其在程序规则适用上僵化、不自由的弊端,可以说,我国仲裁法虽未明确立法指导理论,但实际上却自觉不自觉地成为仲裁本地化理论的最好注脚。可以看出,仲裁本地化的理论与实践不会认为当事人的选择是确定仲裁程序法的首要原则。

  其二,虽然更多的学者主张仲裁程序法由当事人选择适用,但仲裁地法的适用却并非当事人选择的候补。从国际立法来看,当事人没有明示选择仲裁程序法的情形下,一般由法院推定当事人的意思,虽在绝大多数案例中,法院推定的结果是适用仲裁地法,但这毕竟与作为明确替补的仲裁地法适用并不相同,因为法院并未明确当事人未选择仲裁程序法时,一定适用仲裁地法。

  其三,在上世纪八九十年代世界主要仲裁大国纷纷修订仲裁立法之后,虽然仲裁程序自治原则继续引领国际商事仲裁发展潮流,但不少重要的仲裁立法一般强制支配在本国领域进行的仲裁,仲裁程序自治应在仲裁地法规定的框架内实现,这也自然就谈不上仲裁程序法的选择适用,更遑论当事人选择适用为第一原则,仲裁地法直接适用为第二原则了。

  因此,仲裁地强制性法的适用与当事人选择仲裁程序法两者并无先后、高下之分,除少数立法外,当事人选择仲裁程序法与适用仲裁地法作为确定仲裁程序法的两种主要方法,各有拥趸;尤其近几年,不少仲裁发达国家,通过仲裁立法明确规定,在其领土内进行的仲裁或确定其为仲裁地的仲裁都应适用本国仲裁法,仲裁程序法选择适用相对于仲裁地法适用的优先地位并不绝对存在。

  程序自治与强制适用不冲突

  在现实中,认为国际商事仲裁适用仲裁地程序法与仲裁程序自治相矛盾的观点并不鲜见,如有主张仲裁“非国内化理论”的学者认为:“仲裁非国内化学说是当事人意思自治原则在仲裁程序法律适用上以及如何对仲裁制度实施有效适当的司法监督的直接反映。而僵硬地适用选择了仲裁地就等于选择了该仲裁地的程序法,这会给当事人带来不公平不合理的后果,从而有违当事人选择仲裁解决争议的初衷。通过推行非国内化理论,不仅尊重了当事人的意思自主权,也有利于限制仲裁地法对仲裁程序的过多干预。”言下之意,仲裁地法过多干预仲裁程序,选择仲裁地从而适用仲裁地法有违当事人的意思表示,可能带来不公平不合理的后果,而且限制当事人对仲裁程序规则的意思自治,同时可能导致仲裁制度对仲裁的司法监督超出适当范围。

  这也并不完全符合仲裁地法适用的实际情况。一般情况下,只要仲裁地在本国领域范围内,相关仲裁程序立法作为仲裁之法庭法都必须得以适用。但在仲裁程序法作为“法庭法”的同时,相关立法在仲裁程序方面也充分保障了当事人的意思自治。而且,作为仲裁程序自治具体反映的仲裁规则,通常也规定其自身适用不得违反仲裁地的强制性规定,这也充分说明程序自治与适用仲裁地法并不冲突。

  另外,从仲裁法律适用角度讲,强制性规则的功能在于有关法律规范因其强制性而积极地介入法律适用过程,介入的目的在于规范的适用。在确定仲裁程序阶段,理性当事人应尊重有关仲裁法的强制性规则,否则仲裁裁决有可能从根本上被撤销,而被撤销的裁决原则上无法在其它国家申请承认与执行。

  所以,为尽量作出有效裁决,当事人的程序自治尊重仲裁地强制性规则的效力是非常必要的,这也正体现出强制性规则对当事人仲裁程序自治的制约。但在极端情况下,当事人的意思与强制性规则明显相违背,仲裁员或仲裁庭究竟应以当事人的意思为准还是以强制性规则的要求为指针呢?关于这个问题,理论上存在两种对立的观点:一种观点认为,仲裁协议,即使当事人的意思与仲裁规则明显相悖,仲裁庭也应尊重当事人的意思;另一种观点则认为,虽然仲裁管辖权来源于当事人之间的仲裁协议,但仲裁庭一获任命,有权排除任何外来压力作出独立裁决,因此仲裁庭为保证裁决的有效性,应尊重强制性规则。

  笔者认为,仲裁庭之所以尊重仲裁地程序法中的强制性规则,其根本目的在于获得有效的仲裁裁决,使裁决尽量在更多国家得以承认与执行。倘若当事人对仲裁裁决的效力并不在意,或者说当事人自身可以保障裁决的执行,那么当事人不管作出什么意思表示也不足为奇,仲裁庭也必须尊重当事人意思,毕竟仲裁庭是当事人设立的仲裁庭,而非国家公共权力设置的仲裁庭。一言以蔽之,仲裁程序的塑造必须以当事人的意思为根本指针。

 

(作者:陈熊 )
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