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吴炯专访:从改良走到改革

2006-10-08 12:42:00 浏览次数:13096


——现代中国仲裁法律制度革新的发起人吴炯教授专访


  



  




  今年是中国第一部仲裁法实施的第十个年头。在这十年中,中国仲裁制度、结构、体系发生了翻天覆地的变化。1995年之前,商事仲裁是工商行政管理主管的一统天下(涉外仲裁除外),到现在全国187家专设的仲裁委员会,这种变化在1994年之前是不敢想象,也是不可能预见的。然而,就在工商局仲裁鼎盛的时期,却有一位先觉者在研究行政管理仲裁的体制弊病,在思考着中国仲裁的未来走向。她就是时任工商总局仲裁委员会副主任的吴炯教授。可以不夸张地说,没有她,中国仲裁制度虽肯定也会改革,但不可能这样及时和顺利,《仲裁法》也肯定不见得在1994年得以制定。怀着敬意和好奇,我们采访了这位敢于革命的法学前辈。



  




  


一纸命令,吴炯女士结缘仲裁


  


  仲裁网:我们知道您曾任全国工商仲裁委员会的副主任,那是什么情况?

  吴炯:我从国务院经济法规研究中心(暨其后的国务院法制局)调到国家工商局工作后,担任国家工商局政策研究室主任。当时国家工商局还没设法规司,我去后在研究室下设一个法规处,并由研究室管法规工作。当时我正在进行反垄断、反不正当竞争法的立法调研工作,并循序渐进,如火如荼展开的时候,1987年,国家工商局领导突然通知任命我为全国工商局仲裁委员会的专职副主任。既然组织有新的任命,我虽觉突然,但习惯地接受服从,并决心干好,上天下地以求索。一方面我立即了解中国仲裁历史、现状和各省、市、自治区仲裁实际,以及急需处理的疑难案件;另一方面,我开始千方百计搜集国外仲裁发展情况。


  


  仲裁网:通过您的摸底,当时中国仲裁的状况是怎样的呢?

  吴炯:当时我国实施的是行政仲裁。国务院颁布的《中华人民共和国经济合同仲裁条例》规定:经济合同的仲裁机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局设立的经济合同仲裁委员会。当时工商局系统除负责《经济合同法》规定的所有10大类经济合同纠纷的仲裁外,国家又通过专项立法将深入改革开放后一些新的经济关系如工业企业承包经营、小型工业企业租赁等经济纠纷仲裁也一一交付给我们,而且新的专项规定根据仲裁协议仲裁时,仲裁有终局裁决权,甚至中外合资、合作等企业作为中国法人,其经济纠纷的仲裁也可由当事人自行选择是否由我们仲裁。

  但是,当时国家工商(总)局虽设有全国性仲裁委员会,并由(总)局长兼任主任,我为专职副主任,但仲裁委员会并没有一个工作班子。除我之外,仲裁委员会的其他工作由工商(总)局合同司的仲裁处兼管。各省、市、自治区直到区、县都设有仲裁委员会和专职副主任,其模式与工商(总)局略同:合同管理员就是合同仲裁员,还仿司法部公证员为合同见证员,集三大员于一身。至于基层工商所一般有常设仲裁庭,工商所长即常任仲裁厅厅长。有了案件,先由工商所调解,调解不成,由所长指定仲裁员收费仲裁。并在必要时,动用其他行政权力,解决执行的问题。当时中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)虽早已成立,但囿于涉外经济贸易还没有很大发展,受案面较窄,只负责涉外部分。大量的经济纠纷仲裁还是到工商局系统。


  


  仲裁网:根据您的调研,国外仲裁情况是什么样?

  吴炯:在国际上,当时仲裁制度大体有两种模式,一种是欧美等西方国家的仲裁制度,他们属公断性质的民间仲裁。即由双方当事人同意的第三者公断,一案一庭,无论在仲裁员的选任,还是仲裁程序的进行、甚至仲裁结果,当事人都有很大的自主权。一般由非政府组织如商会设立,但国家制定仲裁法规对仲裁进行管理与监督。至于仲裁组织的规则和仲裁程序的细节,则由仲裁委员会自行制定,不具有国家立法性质。也因此不少西方国家还有与友谊仲裁机构仲裁相对称的临时仲裁。这类仲裁更强调当事人协商一致的原则,独立办案与自主处分相结合。另一种模式是前苏联行政仲裁制度。在具有国家最高行政权力的部长会议下,设立国家仲裁署,各加盟共和国也都设立相应机构。其主任仲裁员由部长会议或相应机构任免,有权受理或主动提起涉及国家计划的合同纠纷,其裁决,各有关部门或企业必须执行。它实际上是一个政府部门,并更具强制力。此外,前苏联也另有涉外的民间仲裁机构,但涉案不多。当时我国仲裁制度基本仿效苏联,但不如其有权威,所以有人很希望也建成这样一个部级准法院式,有极大权威的仲裁机构。在我担任国家工商仲裁委员会副主任不久,1989年苏联就解体了,其体制正在巨变,也处于改革和正在寻求新的模式之中。故欧美等发达国家的民间仲裁,也是国际公认的现代仲裁制度。


  


问题与改良


  


  仲裁网:通过您内查外调、上天下地而求索,您发现当时中国仲裁存在什么问题呢?

  吴炯:我感到当时中国国内经济合同仲裁办了大量案件,从无到有做了大量工作。但是如果直面改革开放和经济全球化发展的大趋向,要想把中国仲裁工作做好,并屹立于世界仲裁强者之林,有些问题还是必须要解决的。首先,要解决仲裁的性质问题。带有民间公断性质的经济合同仲裁委员会,与纯属国家行政管理机关的合同管理机构有实质性差别:(1)当事人的法律关系不同。前者是平等主体之间,依法办案,任何长官意志无效;后者是上、下级关系,可依行政命令行使职权,必须服从。二者混淆实际扩大了行政处分权,剥夺了当事人诉权。(2)当事人的利害关系不同。前者依据案情和当事人意愿,一案一庭,组成临时仲裁庭,不易受行政权力干扰;后者属常设机构,什么案件来了都是既定官员处理,当事人没有自主权利。(3)裁决的法律地位不同。根据当时《中华人民共和国经济合同仲裁条例》,前者是一个相对独立的专业机构,后来并有专项法规赋予它一定范围的仲裁终局权,当事人对裁决有异议,可走仲裁监督程序。后者对案件的仲裁是一级行政行为,当事人对裁决不服,要提起行政诉讼。同时,由于二者有这么大差别,仲裁委员会职能长期不到位,已产生明显弊端。主要如下:(1)当时我国改革开放不久,参考消息曾载文称外国投资者询问中国是否有公断机构?他们认为行政仲裁缺乏透明度和当事人自主权力,而不够信任,实际使外国人到中国投资受一定影响。(2)易受地方保护主义干扰。行政仲裁受地域管辖限制,不完全与经济区、经济运作吻合,尤其个别县长可能警告:你把企业裁垮了,你的工资奖金也没有了。有时不免对本地当事人宽些,外地当事人严些。(3)当时行政仲裁没有终局权,常常造成一个案子又裁又审,浪费了当事人的时间、精力,使当事人本来还可能和好的关系更加深了裂痕。(4)工商局的仲裁与各有关方面矛盾很多。如工商仲裁要求法院执行,但法院以没有法律依据,不予执行,甚至推翻工商裁决;同时,工商局的合同见证与司法局的合同公证存在矛盾;尤其是各有关专业部门纷纷成立了仲裁机构,如科技仲裁机构、房地产仲裁机构、劳动争议仲裁机构等等,同一案件,在不同仲裁机构仲裁,可能适用法律和仲裁结果各异。(5)在工商局内部,由于仲裁员的身份不是行政职务,也不是专业技术职称,使得这部分人员工作不安定,留不住高素质人才。这种情况,中国仲裁当然很难立足于世界仲裁强者之林。


  


  仲裁网:问题看来很是不少,对于这些问题,作为全国工商仲裁的专职副主任,您是如何思考和如何做的?

  吴炯:广泛了解了各有关方面情况并征求了各有关方面意见后,我考虑:(1)要建设现代仲裁制度。这不仅是我国融入国际经济和参与国际游戏规则所必需,也是开发我国优秀传统所必要。什么是仲裁,我曾查阅《辞源》,表示地位居中,表示衡量、判断,即现代发达国家适用的居中公断,史料记载我国民间古已有之,即发生争议的双方,共同找德高望重的族长、商会会长或其他公正、有威望的长辈评理、讨问说法,并自愿遵守。中、西方民间早年都有摆桌评理的习俗,西方发达国家率先规范成现代仲裁制度,凸显其区别于法院的化解经济纠纷的友好手段,解决问题不经官府、不伤和气,不是十分符合我国建设和谐社会的要求吗?(2)要考虑中国特色。中国是以公有制为基础的社会主义国家,是要关注民间仲裁是否会裁决不力,是否会导致国有资产流失?我认为仲裁是程序法而非实体法,即它只是一个工具,谁掌握它,它就会为谁服务,社会主义掌握它,它当然要为社会主义服务。但依法治国,在法律面前人人平等。万一国企违约,又怎么能保证它一定是赢家呢?同时,除非我们永远闭关锁国,否则只要进入国际市场并发生经济纠纷,就会遭遇民间仲裁这种游戏规则,不管你愿意或不愿意适用。当然对于一些涉及国家安全的战略性的少数国企,也可以不选择仲裁形式而去法院。(3)我只提出对当时仲裁制度的改良建议。主要意见是:要求认真贯彻中华人民共和国经济合同仲裁条例,暂不提脱离国家工商局管理,但使经济合同仲裁委员会成为专业实体,并争取对仲裁程序的主要环节,如仲裁协议、仲裁员的任命、开庭规则等,通过专项法律或法规解释,进行技术性处理,使之逐渐向现代仲裁制度靠拢。这只是为改进工作的改良建议,我也把这些思考向有关领导作了汇报,可能我在与领导交谈时是姑妄言之姑妄听之,领导对此未置可否,也没有明确表示不同意。

  于是我开始做这些工作,但很难推进。最后终于发现这种改革或仅只是改良的意见并未得到领导支持。如为了解决当时呼声很高的仲裁委员会成为专业实体问题,我曾找国家编委请求解决仲裁委员会的编制,并得到国家编委有关领导的重视。但国家编委正式通知我局开会研究时,才发现局领导并无意解决此事。就这样,本来可以实现的改良方案胎死腹中了。


  


人大法学院科研会上,首倡革命之声


  


  仲裁网:应该说您的改良计划,由于未得到主管领导的支持未能实施,后来您又转而寻求改革、革命,具体情况是怎样的?

  吴炯199012月,中国人民大学举行法学院成立大会,大会之后进行了科研讨论会。规定每个人都要谈谈自己进行的科研工作。我作为人民大学的老校友,参加了这次会议。当时思想正十分苦闷。一方面,为开展工作而提出的改良方案不能推行;另方面,又听说机关一部分人正开始在全国几个城市按照苏联模式试点。我是专职副主任,却并没告诉我知道。当时苏联已经解体,他们自己也处于改革和寻找新的模式中。我认为再走他们的老路并不适宜。于是我在会上做了中国国内经济合同仲裁向何处去的发言。陈述了仲裁现状以及如何进行改革的设想,请求校友们帮我把关,看看我的想法有什么错误没有?我的发言得到了与会者的热烈支持。我公开提出了仲裁改革的思路,自己也做好了挨批的准备,因为毕竟和机关领导的意见不符。研讨会后,法学杂志要把我的发言写成材料即时发表,我未答应,而是写了一个书面意见:关于经济合同仲裁改革的几点建议,上报给工商(总)局领导。一个月后未得到什么答复,没有提出同意也没有提出不同意的意见。在这种情况下,我在《新华社内参》、《法学杂志》发表了《中国国内经济合同仲裁向何处去》一文,正式对外发出了仲裁制度改革的建议。


  


  仲裁网:这篇巨作一定是振聋发聩的。除了呼吁之外,您推动仲裁革命还有什么其它措施?

  吴炯:是,其实我不过是想把分给我的工作做好。除了写文章,主要做了三方面的工作:一是请求国家立项研究;二是争取立法部门参与;三是向工商界宣传仲裁的基础知识。开始我曾问全国人大法工委有关同志,是否可以把仲裁立法列入计划?当时法工委有很多立法任务,暂时还排不上仲裁法。1991年初,我去找全国哲学社会科学规划办公室,详细汇报了仲裁工作的重要性和我国建立健全现代仲裁制度的迫切性,希望能够立项。题目是中国仲裁立法问题研究,项目最终成果是提出仲裁法草案。经过申请、论证和评审,终于立项。项目原由我牵头。当时我找了人民大学、北京大学的法学院、社科院的法学所和政法大学等单位的有教授和研究人员,希望把各大学的力量集合起来,集天下英才,共同研究,共同论证仲裁立法的思路。

  我很希望仲裁立法研究能与立法实践结合,因此解决项目挂靠在哪里成为一个费思考的问题。本来应挂靠在我所在的单位,但事实不宜,挂靠在参加者的任何单位也诸多不便。我想,如果挂靠在立法部门,则仲裁立法研究不仅可以直接得到有关领导的指导,还可能与国家立法结合起来,有好多优越性。于是找全国人大法工委领导,阐述了我的请求并将已申请到的课题呈上。法工委有关领导很是重视,据说专门开会研究了此事,并指定一名民法室副主任参加。为了有利于工作,我劝说有关同志同意,将课题负责人改写为这位民法室副主任。后来,课题组并以权威的名义召开了全国200多位专家的仲裁立法研讨会。此次会议虽然我,还有其他几位初始研究这一课题的老专家,均未被邀请参加,但全国性的仲裁立法研究终于展开。这个科研项目最终完成了研究,起草了仲裁法草案,并由我还有其他有关专家签字,通过了项目成果鉴定,由全国哲学社会科学规划办公室验收。1993年,中国仲裁立法问题研究课题成果鉴定会,由胡康生主任主持,宋大涵、唐厚志、何山等都参加了会议。会议上,有人提出仲裁立法研究起草小组不能取消,还应经常研究;有人表示:如果不是吴炯同志推动,仲裁立法不知会等到哪一年;起草仲裁法,吴炯同志立了功劳。”1994年中华人民共和国第一部仲裁法正式颁布。

  鉴于当时我设想建立的现代仲裁制度是一部具有中国特色又能与国际通行规则接轨的制度,其本质是民间性的公断组织,由当事人选任的仲裁员当然应该有工商界中公正的、有威望的并能胜任仲裁工作的工商业者。因此还曾十分注意在工商界进行有关仲裁制度的宣传和组织工作。我曾作为全国工商联非工商业者的理事并将有关大专院校的专家学者也介绍了进去,既宣传在以合同为纽带的市场经济中仲裁解决经济合同纠纷的重要性,也宣传仲裁规则也是工商业者应知应会的重要内容,以使有条件的工商业者将来能够参与仲裁工作或成为兼任仲裁员。


  


仲裁法实施成果挺大,问题也不少


  


  仲裁网:仲裁法颁布至今,已实施十周年了。十年中,工商仲裁退出了历史舞台,全国陆续成立了180多家仲裁委员会。对于仲裁法实施十年的成果,您有何评价?

  吴炯:仲裁法实施了十年,应该说成果很大,但问题也不少。首先,十年前起草时,充分体现了改革精神,即按刚刚明确要建立的社会主义市场经济体制建设现代仲裁制度.基本解决了仲裁的公断性质,当事人可以自己选定仲裁员,仲裁程序透明度提高,当事人的意思自治得到了实现。目前存在的主要问题,一是先天问题,1994年仲裁法虽然规定仲裁机构与行政机关、仲裁机构之间都是没有隶属关系的。从此破除了行政性仲裁体制,但是并没有明确它就是民间性质的机构,以至参与者解释各异,有些未按照仲裁法的原义实施。仲裁委员会名义上称民间性,但实际上不少机构仍旧由政府输血、政府管,可以说是由工商局的一家专政变成现在一些机构为首的联合专政。国外仲裁机构在初期也是由政府资助,但很快就切断联系,仲裁机构做到了民间性和自主性。由政府出资组建仲裁委员会,并不断给仲裁机构投资,造成了国家财政的浪费。在这种政府投入组建的仲裁中,如果没有一个机制,政府很难自主自愿退出。二是仲裁公信力和仲裁质量还应提高。现代仲裁制度,既然不再政府权威和行政强制力,就要全凭自己工作质量树立自己的品牌和威信,所以一定要提高案件的质量和公正性,成为一支有公信力的力量。当前我国构建和谐社会,尤其需要公正和公信力。仲裁应发展成为一支有公信力的力量,提高案件的公正性。构建和谐社会需要公正和公信力。仲裁机构应当有一定的受案量,但不能把受案量当成唯一依据,更重要的是要有质量。案件质量上去了,案件数量自然会多起来。


  


  仲裁网:非常感谢吴老师接受我们的访问,祝吴老师身体健康!


 


 


 


 


  (本文由闻戒、闻思修根据访谈录音整理,全文已经吴炯老师核定)
(作者:吴炯 )
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