工程债权人主张逾期付款利息

和违约金路径探究

武汉仲裁委办副主任   李芊

众所周知，建设工程合同是一种极为复杂的合同关系，涉及诸多法律问题。在司法实践中，原告或申请人在起诉或者提起仲裁时，往往会对发包人、总包方等上游逾期支付款项的行为追究责任，要求其支付逾期付款利息和违约金，但是很多人并没有理解利息和违约金的区别。不少建工仲裁案件，合同约定的是逾期付款违约金，申请人的仲裁请求写的是要求对方支付逾期付款利息，申请人的律师要么解释说，合同约定的违约金其实就是利息，根据施工合同司法解释规定，我主张利息，要么解释说因为合同约定的逾期违约金是按照存款利率计算太低，根据施工合同司法解释规定，我要求对方按照一年期LPR支付利息。关于利息和违约金的诉求，看起来简单，实际上有很多值得思考之处，行业内对此鲜有研究。笔者现就垫资利息、逾期付款利息、逾期付款违约金三个法律问题进行探讨。

根据住建部文件规定，垫资就是带资承包，是指发包人无法全额支付工程预付款或无法按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金）和承包人协商一致后由承包人垫款施工。

根据施工合同司法解释规定，认定垫资条款的前提是必须明确约定垫资，只有约定承包人投入的工程款属于垫资性质，发包人才需要向承包人支付垫资期间的利息：

由上述司法解释原文可知，最高法院认为垫资条款是有效的，因为原则是“有约定按约定办”。

《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院有关负责人就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》指出：基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

2015年最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》指出：对于垫资问题，应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定。

根据上述最高法院观点可知，如果合同有效，则垫资条款有效。

3、关于利息的起算时间

施工合同司法解释规定，应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

这里要注意的是，只有在合同对于付款时间没有约定或者约定不明的情况下，才可以根据司法解释规定将上述时间作为应付款时间起算利息。

4、既然逾期付款利息允许自行约定，是否有上限？

施工合同司法解释对此并未规定，但是《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》关于“11. 欠付工程款利息标准如何确定？”认为：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。

这里要注意的是，在国内建筑市场，发包人往往处于绝对优势地位，因此发包人和承包人签订施工合同时，发包人主动约定超过24%的逾期付款利息的可能性几乎为零。

5、施工合同约定的逾期付款利息标准过高，发包人能否要求调减？

【(2023)最高法民申1611号民事裁定书】裁判要旨：本案的争议焦点为陈某享有的债权的利息计算标准是否可以调整。各方当事人以签订《2017年确认书》的方式，对工程价款、损失等费用的计算达成了新的合意，形成了新的债权债务关系，对利息的计算方式约定了年利率15%、24%、36%三种计算标准，并约定2015年11月28日至2016年9月29日期间每月未支付利息和损失计入下月再计算利息。上述关于利息的计算标准、计算方式的约定实质上属于违约金。一、二审法院综合全案的审理情况，将利息计算标准酌情调整为2017年12月1日至2019年8月19日按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，符合案件的客观实际，并无不当。

根据以上裁判观点，最高法院认定利率过高可以参照违约金过高的处理原则予以下调，这一观点固然没错，但是笔者认为，违约金除了具有补偿性质，也兼顾了一定的惩罚性质，该案判决将双方约定的年利率15%、24%、36%三种分段计算标准直接下调为一年期利率标准，这种任意行使自由裁量权的做法是否妥当，值得我们思考。

6、施工合同约定的逾期付款利息标准过低，承包人能否要求调增？

【(2019)最高法民终1401号民事判决书】裁判要旨：当事人约定的建设工程价款利息低于同期同类银行贷款利率，承包人主张利率标准过低的，可以根据《合同法》第114条第2款关于违约金的调整规则，要求调整增加至银行同期同类贷款利率。

根据上述裁判观点，最高法院认为利率过低可以参照违约金过低的处理原则予以上调。

7、关于逾期付款利息是否属于优先受偿权保护范围?

9、施工合同无效，合同约定的逾期付款利息条款如何处理？

目前主流观点为：施工合同无效，则逾期付款利息条款也无效，承包人有权要求发包人支付资金占用损失（按照贷款市场报价利率计算）。

湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）规定“48、建设工程施工合同无效，欠付工程款的逾期利息应如何认定？答：建设工程施工合同无效，因欠付工程款产生的损失一般应认定为资金占用损失，资金占用费应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算依据，但当事人能够证明其资金占用损失高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的，可以结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素予以适当调整”。 

福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》规定“07、建设工程施工合同无效，承包人是否有权主张欠付建设工程价款的利息？答：实践中，对合同明确约定建设工程价款被占用期间应当计算利息的约定是否支持，存在不同的处理方式。利息是工程价款的法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条确定了合同无效可参照合同约定折价补偿，该补偿应当包含无效合同承包人被占用工程价款的利息损失，以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。

《河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2022年）和《建设工程案件若干疑难问题探究——河南高院建设工程案件审判工作座谈会综述》（2022年）均明确规定“在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小”。

【(2020)最高法民申2089号】裁判要旨：《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，二审判决已经认定案涉《建设工程施工合同》无效，该认定符合法律规定，启航公司再审申请中亦未就此提出异议。因合同无效，其中关于进度款迟延支付利息的约定对双方当事人无法律约束力，启航公司诉请嘉鼎祥公司按照相关约定支付工程进度款利息，依据不足。二审判决在参照合同约定确定折价补偿数额的前提下，根据双方过错情况，酌情确定欠付款项按照中国人民银行同期同类贷款利率自启航公司起诉之日起计算利息，判决结果并无不当。

10、如果工程已经交付但交付时间不明，但双方已经办理结算，从何时起算逾期付款利息？

【(2015)忻中民终字第1046号民事判决书】裁判要旨：关于逾期付款利息，虽该工程已实际交付使用，但具体交工时间不明，因双方签订有结算协议，结合原被告双方签订的合同中关于结算付款的约定，以及忻阜高速建管处出具的与被告方的付款进度和结算情况证明，原告主张从双方结算之日即2010年9月28日起计算逾期付款利息，于法有据，应予支持。

根据以上裁判观点可知，对于交付时间无法确定但是双方已办理工程结算的工程，应从工程结算手续办理之日起算逾期付款利息。

11、如果发包人和承包人约定了工程造价审核期限，期限届满仍未完成审核，从何时起算逾期付款利息？

【最高人民法院(2016)最高法民终135号民事判决书】裁判要旨：本案双方约定工程竣工的时间支付工程款，并约定由亚龙公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司对中建八局的竣工资料进行审计，亚龙公司承诺两个半月内即2013年8月18日前审价完成，最迟不超过三个月。而直至本案诉讼亚龙公司并未与中建公司进行工程款决算，故亚龙公司构成违约，应承担违约责任，中建八局要求亚龙公司承担欠付工程款的逾期给付利息主张应予支持。欠付工程款的利息起算时间应为审计三个月期限界满次日即2013年9月4日计取。判决后亚龙公司就该事项向最高院上诉，最高院审理后予以维持。

根据以上裁判观点可知，如果合同约定了工程造价审核期限，因发包人原因导致审核期限届满后仍未完成结算审核，则承包人有权自约定的审核期限届满次日开始起算逾期付款利息。

12、施工合同约定工程结算审核完毕后支付工程尾款，如何起算逾期付款利息？

13、施工合同解除，从何时起算逾期付款利息?

【(2021)最高法民申4960号】裁判要旨：2017年2月10日，博爱县供电公司通知水木清华公司解除了案涉光明苑小区一、三标段《建设工程施工合同》。二审判决认定在博爱县供电公司通知水木清华公司解除合同时，博爱县供电公司应当向水木清华公司结算并支付工程价款，并从博爱县供电公司解除合同的次日起计算工程款利息，并无不当。

根据上述裁判观点，如果因为发包人原因导致合同解除，则逾期付款利息应当从合同解除次日起算。

14、发包人应付承包人工程款被其他法院下达冻结裁定后，针对该部分款项，发包人是否需要向承包人支付逾期付款利息？

【(2018)苏民终197号判决书】裁判要旨：案外人因另案向法院提出保全申请，要求承包人在业主处的应付工程款258万余元予以冻结。一审法院作出(2015)民初字第01198号民事裁定，并于2015年7月30日向业主送达了协助执行通知书，要求业主协助冻结该款项。业主作为协助执行单位，有义务协助人民法院执行民事裁定，不得自行向承包人支付该款，故业主在收到法院协助执行法律文书后不应再承担该款的逾期付款利息。

根据上述裁判观点，如果由于法院下达财产冻结裁定导致发包人客观上无法对承包人及时付款，则自收到冻结裁定之日起，发包人无需支付该笔款项的逾期付款利息。

15、分包合同约定分包人向承包人自愿放弃主张逾期付款利息该如何处理？

上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》认为“工程款是承包人投入到工程的人力、物力的对价，建设方接收使用工程后，实际已取得占有、使用的权益，理应及时支付工程款。虽然分包合同中有过分包人放弃利息的约定，但该约定是分包人与承包人签订合同时基于当时的实际情况而作出的阶段性承诺。承包人与发包人在完成审价后，可进行最终的结算，并及时主张工程款。承包人在长期迟延支付工程价款的情况下，仅以分包人曾经承诺为由主张不支持迟延利息的，有违公平和诚信原则，分包人的诉请应予支持”。

笔者认为，在司法实践中，针对总包合同纠纷或者分包分供合同纠纷，下游往往在合同谈判及签订过程中处于绝对劣势地位，上游利用其优势地位在合同中约定下游自愿放弃向上游主张逾期付款利息或者逾期付款违约金，一旦进入诉讼或仲裁程序，下游向上游主张逾期付款利息或者违约金时，裁判者往往以该条款系当事人意思表示为由不予支持。上海二中院的上述裁判要点，以“违反公平诚信原则”作为切入点，有助于开拓我们的思路。

16、承包人要求发包人支付逾期付款利息的诉讼请求暂计至起诉之日，法院判决计算至实际给付日，是否属超出诉讼请求范围？

【(2020)最高法民终713号民事判决书】裁判要旨：原告起诉时，诉请被告支付暂计至起诉日的利息之本意是为了方便计算和交纳诉讼费，并无放弃之后的利息的意思表示，故人民法院判决被告支付利息至其实际给付之日并未超出原告的诉讼请求范围。

在司法实践中，很多当事人及其代理人由于经验欠缺或者为了缴纳诉讼费和仲裁费的计算方便，提交的起诉状或者仲裁申请书所主张的利息或者违约金为固定金额，仅算至某个固定日期。部分法官和仲裁员按照“裁如所请、不能超裁”的惯性思维，往往没有支持额外的利息或者违约金。根据以上裁判观点，如果起诉状或者仲裁申请书中利息或者违约金的金额注明为“暂计”金额，则可以支持算至实际给付之日，至于是否需要补缴诉讼费或者仲裁费，可由裁判者自行掌握。

17、施工合同约定的逾期付款利率为年利率，折算时是按照360天还是365天计算？

【(2020)最高法民终1193号】裁判要旨：借款人为银行，应根据《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》（银发〔2005〕129号）的规定来确定《借款合同》所涉及贷款利息的利率换算公式。《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》第三条明确，人民币业务的利率换算公式为日利率=年利率（%）÷360，即以每年360天为标准换算日借款利率。

这里要注意的是，央行规定的360天只针对存贷款利率换算。对于非银行的公民、法人和非法人组织之间签订的合同，到底是按照360天还是365天折算年利率，目前并无任何法律规定，通过检索案例可知，两种计算方法都有。笔者倾向于按照365天折算，因为反映了实际天数。

18、《保障中小企业款项支付条例》和司法解释关于逾期付款利息规定存在的冲突。

国务院颁布的行政法规《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”

根据该条例规定，如果承包人向下游分包分供逾期付款，且分包分供合同没有约定逾期付款利息，则按照每日万分之五的标准计算高达年息18.25%，超过了民间借贷利率的4倍；如果分包分供合同约定的逾期付款利息低于一年期贷款市场报价利率，应按照一年期贷款市场报价利率计息（全国银行间同业拆借中心最新公布的1年期贷款市场报价利率为3.1%）。

该条规定值得商榷，因为根据施工合同司法解释规定，如果总承包施工合同未约定逾期付款利息，则发包人应按照同期同类贷款利率或者LPR利率向总包方支付逾期付款利息。但是按照该条例规定，总包方对于下游分包分供，如果合同没有约定利息，则必须按照万分之五的天价支付利息，二者存在巨大的差额，需要由总包方买单。

大型企业和中小企业签订的施工合同，没有约定逾期付款利息，一旦大型企业出现逾期付款，进入诉讼程序后，到底是优先适用《保障中小企业款项支付条例》的每日万分之五，还是优先适用施工合同司法解释规定的贷款市场报价利率LPR？值得我们思考。

2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》 法释〔2024〕11号，该批复第二条规定“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持”。

该背靠背批复和国务院行政法规《保障中小企业款项支付条例》关于合同未约定逾期利息的利率计算标准存在明显冲突。该批复生效后，如果大型企业拖欠中小企业款项，合同没有约定逾期付款利息，到底是按照《保障中小企业款项支付条例》的每日万分之五计算，还是按照背靠背批复的一年期LPR计算？值得我们思考。

对此，曲靖市马龙区人民法院有自己的观点。【(2021)云0304民初1284号民事判决书】裁判要旨：最高人民法院于2009年10月26日公布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第二条规定：并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释，明确了司法解释的引用顺位在行政法规之后，从该条规定可知，不能混同司法解释和法律解释，对被告关于“司法解释就是法律解释，效力优于行政法规”的主张，本院不予采纳。《保障中小企业款项支付条例》由国务院于2020年7月5日公布，自2020年9月1日施行，故本案中自2020年9月1日后，应根据《保障中小企业款项支付条例》之规定计算被告应支付的逾期付款利息。

根据以上裁判观点，当行政法规和司法解释产生冲突时，应优先适用行政法规。应当注意的是，目前还没有行政法规和司法解释产生冲突时该如何处理的上位法规定，这一空白点亟待填补。

根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以及最高人民法院2021年修订的《关于司法解释工作的规定》第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，因此最高人民法院有权进行“解释”的范围仅限于涉及“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，但是在司法实践中，最高法院经常直接解释法律条款，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条规定：仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。这些直接对法律条文进行解释的做法，或者背靠背批复直接对国务院颁布的行政法规《保障中小企业款项支付条例》有关逾期付款利息的规定进行修改的做法，是否妥当，是否超越了最高法院权限？值得我们每个法律人思考。

背靠背批复生效后，如果在法院诉讼，大概率法官会按照背靠背批复判决，但是针对仲裁案件，仲裁庭是否必须适用背靠背批复？如果没有适用背靠背批复就裁决，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决或者申请不予执行，受理法院是否会以没有适用背靠背批复为由予以撤销或者不予执行？这些问题，并无定论，但值得我们认真思考。

思考：大型企业和中小企业签订合同的时间在《保障中小企业款项支付条例》生效之前，中小企业能否依据《保障中小企业款项支付条例》要求大型企业按照每日万分之五的标准支付逾期付款利息？

【(2021)冀08民初32号民事判决书】裁判要旨：法院认为：“《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，……。”《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日施行，双滦区住建局违约行为发生在该条例施行前的应该依据违约行为发生时的法律、法规及司法解释计算逾期付款利息。源和房地产公司请求双滦区住建局支付其逾期付款利息均按《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定的日万分之五计算的诉讼主张，于法无据，本院不予支持”。

这里值得注意的是，也有不少判例认为《保障中小企业款项支付条例》生效之前签订的合同可以适用该条例并按照每日万分之五判决逾期付款利息。

思考：大型企业和中小企业签订合同时，中小企业并未向大型企业披露其为中小企业，中小企业能否依据《保障中小企业款项支付条例》要求大型企业按照每日万分之五的标准支付逾期付款利息？

根据工业和信息化部产业政策与法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著的《保障中小企业款项支付条例释义》称“《条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束”。

【(2021)皖0203民初457号民事判决书】裁判要旨：法院认为“原告主张以《保障中小企业款项支付条例》为依据，要求被告按照每日利率万分之五标准支付自2020年2月16日起至2021年2月10日实际清偿之日止的逾期付款利息，因该《保障中小企业款项支付条例》于2020年9月1日起生效，而双方签订合同时间在2019年，完成工程款审核结算时间也在2020年1月16日，且双方签订合同时，原告也未主动告知被告自己系中小企业，故对原告该主张，本院不予认可”。

由以上观点可知，当事人需在签订合同之前告知对方当事人自己为中小企业，否则不应受该条例约束，进而也就不存在适用背靠背批复认定背靠背条款无效之说。这里要注意的是，由于背靠背批复并未对是否需要预先披露自己为中小企业做出任何规定，由此将赋予法官极大自由裁量权，导致今后争议频发。

1、关于逾期付款违约金的处理原则

《民法典》第五百八十五条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十五条规定“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持”。

2、合同约定的逾期付款违约金过高如何处理？

【(2019)闽民申2948号案件】裁判要旨：关于违约金问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。大舟公司在一审庭审期间已提出违约金过高的抗辩，其中包含了降低违约金的应有之意，原审法院依法对违约金是否过高进行审理并无不当。违约金制度是以赔偿非违约方损失为主要功能，而不是旨在严厉惩戒违约方。原审法院根据认定的实际损失情况，酌定违约金数额，符合实际。

3、关于逾期付款违约金过高的认定标准

【(2019)最高法民终754号民事判决书】裁判要旨：《合同法司法解释（二）》第29条规定，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为过分高于损失。本案中，进度款逾期违约金未超过拖欠逾期结算进度款总金额的百分之十，符合双方补充协议的约定，故工程进度款逾期违约金未过分高于损失，不予调减，符合本案实际情况，亦较为公允。

4、逾期付款利息和逾期付款违约金的关系

5、承包人能否向发包人同时主张逾期付款利息和逾期付款违约金？

现行施工合同司法解释规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。

从上述规定可知，最高法院认为利息和违约金是两回事（因为把利息和违约金并列），发包人逾期支付工程款，承担的是“逾期付款利息”，而非“逾期付款违约金”，站在法律角度可以理解，因为适用“违约金”的前提是必须有违约金条款的约定，如果没有“违约金条款”，则只能承担“逾期付款利息”。

为准确分析相关条款，我们首先需要厘清住建部历次发布的有关施工总承包和工程总承包合同示范文本相关约定。

建设部《1999版建设工程施工合同示范文本》通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

2013版和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》关于发包人逾期付款的条款表述：

通用合同条件第12.4.4条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。由该条约定可知，发包人逾期支付工程进度款，承担的是“违约金”，而非“利息”。

通用合同条件第14.2条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。由该条约定可知，发包人在工程结算手续办理完毕后逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。

通用合同条件第14.4.2条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。由该条约定可知，发包人在支付工程尾款时逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。

由2013版和2017版施工合同示范文本通用合同条件上述三条关于逾期付款的约定可知，发包人逾期付款承担的是“违约金”，而非“利息”。从实践来看，国内绝大部分施工合同采用的都是住建部发布的施工合同示范文本，发包人和承包人基本没有去另行刻意约定“逾期付款利息”。从司法解释的制定本意来看，发包人逾期付款，应该承担承包人垫付资金的资金成本即“利息”，但是2013版和2017版住建部施工合同约定的却是“逾期付款违约金”，这就导致最高法院施工合同司法解释和当事人签订的施工合同实践存在错位。

2020版《建设项目工程总承包合同(示范文本)》关于发包人逾期付款的条款表述：

该合同通用合同条件第14.3.2条约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付利息；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付利息”。由该条约定可知，发包人逾期支付工程进度款，承担的是“利息”，而非“违约金”。

通用合同条件第14.5.2约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付违约金；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付违约金”。由该条约定可知，发包人在工程结算手续办理完毕后逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。

通用合同条件第14.7.2条约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付利息；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付利息”。由该条约定可知，发包人在支付工程尾款时逾期付款，承担的是“利息”，而非违约金。

由2020版工程总承包合同示范文本上述三条关于逾期付款的约定可知，和2013版以及2017版的逾期付款条款基本一致，为了呼应施工合同司法解释关于“利息”的规定，文本起草者把逾期支付进度款和逾期支付颁发最终结清证书后尾款的“违约金”改成了“利息”，但是却忘了把结算手续办理完毕（即签发竣工付款证书）后的“违约金”也改成“利息”，导致三个逾期付款条款的“利息”和“违约金”表述交替混用即“利息....违约金....利息”，存在明显的低级错误，应该是该合同示范文本起草人粗心大意、复核人审核把关不严的结果。

6、施工合同只约定了逾期付款利息，没有约定逾期付款违约金，承包人能否同时主张逾期付款利息和逾期付款违约金？

笔者认为，违约金的前提是基于一个合法有效的合同且对违约责任有明确约定。如果合同并未约定逾期付款违约金，则承包人只能向发包人主张施工合同司法解释规定的逾期付款利息，不能另行主张逾期付款违约金。

7、如果施工合同无效，承包人能否同时主张逾期付款利息和逾期付款违约金?

笔者认为，施工合同无效，违约金条款当然无效，不应支持承包人主张支付违约金的请求，但欠付工程款利息属于法定孳息，其产生并不以当事人约定为必要条件，因此即使施工合同无效，在发包人欠付工程款时，承包人仍有权要求发包人支付逾期付款利息。

8、关于逾期付款利息和逾期付款违约金的清偿顺序。

【(2020)最高法民申1437号】裁判要旨：违约金是指根据法律的规定或者合同的约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱，具有补偿与惩罚的双重性质。违约金与利息的概念、性质均不相同，违约金的清偿顺序不能适用合同法解释二第二十一条的规定即“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，因此违约金的清偿顺序应列在主债务之后。

以上仅为个人拙见，如有不当，还望批评指正。笔者热切期盼最高法院尽快全面修订现行施工合同司法解释，将各种争议问题都规定清楚，尽量避免“同案不同判”，尽量约束“自由裁量权”，努力让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义。