2023年3月27日至31日，联合国国际贸易法委员会（贸法会）第三工作组第45次会议在纽约举行，中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）受邀作为观察员，委派中国国际投资仲裁常设论坛执行秘书长、西安交通大学法学院教授张生及贸仲欧洲仲裁中心秘书长助理崔扬在线参会。

      在此次会议上，与会代表先讨论了《关于调解的条文草案》、《投资争端调解准则草案》和《投资预防和缓解立法指南草案》，随后审阅了关于预先驳回和初步裁定的事项，最后继续讨论了《仲裁员行为守则草案》和《法官行为守则草案》。

      （一）进展回顾

      近年来，随着国际投资仲裁面临越来越多的质疑，调解作为一种争端解决方式获得重视。在 2020 年 10 月举行的贸法会第三工作组第39次会议上，参与讨论的成员方普遍希望贸法会就包括调解在内的替代性争端解决方法进一步开展工作，以确保更有效地利用此类方法解决国际投资争端。第三工作组同时也请秘书处与国际投资争端解决中心秘书处合作，开展涉及以下几方面的工作：关于国际投资争端解决方面的调解规则；可在投资协定中或在可能拟订的投资争端解决制度改革多边文书中使用的关于调解的示范条文；以及关于有效利用调解的准则。

      第三工作组在 2022 年 9 月第43次会议上重申支持促进调解，并将调解看作是维护外国投资者和东道国之间良好关系的一种手段。此外，第三工作组还意识到，目前针对投资调解，已经存在《贸法会调解规则》（2021 年）、《国际投资争端解决中心调解规则》（2022年）和《国际律师协会投资人与国家间调解规则》（2012 年），制定一套新的详细调解规则是多余的。第三工作组在2022年9月的第43次会议上对关于调解的示范条文草案进行了一读。一读的条文草案包括了调解的可用性和有利程度、与仲裁和其他争端解决程序的关系、请求启动调解、适用的调解规则、不妨碍条款、透明度以及和解协议共7个条款。第三工作组还特别指出条文草案是为纳入投资协定或投资争端解决制度改革多边文书而编写的，因此，如将其纳入调解规则或国内法律，就需要加以调整。

      （二）会议审议情况

      相比较一读的文本草案，此次审议的草案包含了6个条款，分别涉及调解的可用性、需要在邀请函或请求书中提供的信息、与仲裁和其他争端解决程序的关系、保密、不妨碍条款以及和解协议。针对第1条“调解的可用性”，第三工作组还准备了两种备选案文。

      工作组认为，鉴于调解在解决投资争端方面仍未得到充分利用，有必要规定在不产生义务的情况下强烈敦促进行调解。会议回顾了调解的益处，包括可以节省解决争端的费用和时间，维护当事人之间的关系，从而留住投资或有可能促进更多投资。

      在讨论中，考虑到意见分歧以及不同的争端可能需要以不同的方式在透明度和保密之间取得平衡，第三工作组商定删除条文草案第4条关于保密的规定，并努力在准则草案中反映在选择进行调解的规则时取得适当平衡的重要性。

      针对其他5个条款的标题和内容，工作组商定条文草案采用大致如下行文：

      第1条（调解的可用性和启动）

      1.“调解”不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人（“调解员”）协助，在其无权对争端当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争端的过程。

      2.各方当事人应当考虑使用调解友好解决国际投资争端。

      3.各方当事人可随时，包括在任何其他国际投资争端解决程序启动之后，协议进行调解。

      4.一方当事人可以根据第2条草案的规定书面邀请另一方当事人参与调解（“邀请”）。

      5.另一方当事人应当尽一切合理努力在收到邀请函后30天内以书面形式接受或拒绝邀请。邀请方当事人在邀请函被收到60天内未收到接受函的，该方当事人可选择将此作为拒绝调解邀请处理。

      6.调解自另一方当事人接受调解邀请之日起视为已经启动。

      7.各方当事人应当约定依照本《条文》和下列规则进行调解：

      (a)《贸法会调解规则》；

      (b)《国际投资争端解决中心调解规则》；

      (c)《国际律师协会投资人与国家间调解规则》；或者

      (d)任何其他规则。

      8.除非各方当事人根据第7款另有约定：

      (a)各方当事人应当在调解启动后30天内指定一名调解员。在该期限内未指定调解员的，各方当事人应当协议由一个机构或个人来协助指定调解员；

      (b)调解员应当在被指定后15天内与各方当事人举行一次会议，各方当事人必须出席该会议。

      9.各方当事人可随时协议排除或变更本《条文》的任何内容。

      10.本条文的任何内容，凡与当事人不得减损的调解所适用法律的某项规定相抵触的，包括与任何适用的文书或法院令相抵触的，应以该项法律规定为准。”

      第2条（要求在邀请函中提供的信息）

      第1条第4款提及的参与调解邀请函应当至少包含以下信息：

      (a)邀请方当事人及其法律代表的名称和详细联系方式，邀请函由法人发出的，其成立地点；

      (b)导致发出邀请函的事项所涉及的政府机构和实体；

      (c)关于争端的依据的说明，该说明足以确定导致发出邀请函的事项；

      (d)对先前为解决争端而采取的任何步骤的说明，包括关于未决索赔的信息。”

      第3条（与仲裁和其他争端解决程序的关系）

      1.调解启动之后，一方当事人不得启动或继续任何其他程序来解决争端，直到调解终止。

      2.如果在调解启动时，另一项解决争端的程序正在进行中，各方当事人应当根据适用于该程序的规则请求中止该程序。

      第5条（在其他程序中使用信息）

      一方当事人不得在其他程序中依赖另一方当事人或调解员在调解期间所采取的任何立场、所作出的承认或和解提议或所表达的意见。

      第6条（和解协议）

      各方当事人应当考虑调解所产生的和解协议是否符合 2018年12月20日通过的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（《新加坡调解公约》）所规定的要求。

      （三）前进方向

      工作组请秘书处根据工作组的决定和审议情况修订关于调解的条文草案，并将其提交委员会2023年第56届会议审议。会议还商定，应建议各国在其投资协定中使用这些条文草案，并在稍后阶段审议是否可能将这些条文列入工作组正在拟订的国际投资争端解决制度改革多边文书中。

      （一）进展回顾

      《关于投资争端调解准则草案》（准则草案）最早是在2020年10月进行的第三工作组第39次会议上提及，当时与会者建议针对调解等替代性争端解决方案制定准则，以鼓励投资仲裁庭和争端各方积极探讨这类方法。当时的讨论也提到了同时需要考虑替代性争端解决方式可能会导致东道国监管上的“寒蝉效应”、透明度降低（闭门解决索赔）以及和解与其他领域国内和国际法律政策不一致等问题，因此有必要在通过替代性争端解决方法达成和解与上述问题之间找到适当的平衡。对此，有与会者指出设计的促进替代性争端解决方法的机制应确保其与可持续发展目标反映的良好治理规范保持一致。

      第三工作组在2022年9月的第43次会议上对准则草案进行了一读，准则草案旨在促进使用调解解决投资争端，侧重于各国在使用调解方面的必要条件和限制因素。本次会议继续审议准则草案。

      （二）会议审议情况

      针对准则草案，秘书处在2023年1月17日提前向与会方公开的材料中列明其主要涵盖宗旨、调解在解决投资争端方面的可用性、调解在解决投资争端方面的适宜性、同意调解、调解的时间选择和持续时间、调解规则、机构的作用、调解员的作用、资格和指定、当事人和其他参与者在调解中的作用、投资争端调解的进行、对待所交换的信息、和解协议以及促进调解的使用等方面。

      在此次会议中，与会方对准则草案的讨论修订主要集中在以下三个方面：

      第一，调整草案中的有关表述。比如在通篇准则草案中提及“国际”投资争端，并指出准则草案旨在协助调解的“各方当事人”，而不仅仅是给“国家”或“政府官员”提供协助。

      第二，增加新的内容。比如针对“调解员的作用、资格和指定”，增加有关调解员的辞职和替换的规定，指出“有时，调解员可能希望或需要退出调解，此时调解员将尽快通知各方当事人。此外，如果各方当事人共同提出要求，或者如果调解员无法履行所要求的职责，调解员应当退出该程序。调解员辞职后，各方当事人通常将使用与最初指定调解员相同的程序替换调解员。”

      第三，替换相关内容。这一点在关于“对待所交换的信息：‘不妨碍’原则、保密和披露义务”方面体现最为突出。足可见与会方对于与调解有关的保密事项的关注。工作组商定不在标题中使用“不妨碍”一词。工作组商定用以下案文代替第35至39段，同时保留相关脚注：

      “各方当事人应当考虑，对调解程序以及在此过程中分享的文件予以保密是否进行开放和坦诚的讨论所必需。保密义务通常在调解启动时开始，适用于参与调解的所有人。各方当事人应当得到保证，他们可以分享机密信息和进行实质性讨论，而不必担心任何负面后果。因此，保密可能是调解的一个重要吸引力和优势。

      另一方面，各方当事人还应当从公共利益以及可能花费公共资金的角度考虑透明度是否相关。一般而言，为了鼓励公众接受并提高投资争端调解的合法性，应当在保密和透明度之间取得平衡。

      希望专门处理投资争端调解中的保密和透明度问题的各方当事人可以就这些方面达成一致。在选择调解规则时，各方当事人应当考虑其中的规定是否适合投资争端，并平衡兼顾保密和透明度。各方当事人不妨考虑以下方面：1.进行调解的事实是否应予保密；2.与调解有关或在调解期间取得的信息是否应予保密；3.商定的和解办法是否以及在多大程度上应予保密；4.专家和其他各方应在多大程度上获得机密信息；5.采用的媒介或公开披露协议，以便在调解期间向公众和（或）相关选民提供最新情况；6.在调解不成功情况下披露的程度。

      适用于投资争端调解的条文或规则可能对当事人商定的保密程度作出限制，包括通过确认性披露要求（例如国内立法或国际协定或国内法院可能要求披露）。在适用于基础交易或争端的国内法律框架（如管辖公私伙伴关系的国内立法、公共财政管理条例、预算透明度立法或信息自由立法）和（或）适用于调解参与者的国内法律框架中，可以找到更多的例子。还存在这样的情况，即旨在维护公共利益的关于信息披露的国内立法要求公布任何约定的接触和（或）持续披露落实情况，以及任何经重新谈判达成的条款。”

      （三）前进方向

      工作组请秘书处根据工作组的决定和审议情况修订准则草案，并将其提交2023年第56届委员会届会审议。关于拟提交案文的标题，工作组商定应当使用《贸法会投资争端调解准则》。会议还商定，应当建议投资争端的当事人、调解员、机构使用准则草案，以促进使用调解解决投资争端。

      （一）进展回顾

      《投资争端预防和缓解立法指南草案》（立法指南草案）最早是在工作组的第39次会议上提及。经过讨论，工作组请秘书处与感兴趣的代表团和组织合作，收集和汇编关于最佳做法的相关和现有信息。会议要求秘书处研究各国如何以更一致的方式适用这些最佳做法，并要求其向工作组提出关于实施这些最佳做法的可能方式的建议，例如制定指导意见或示范文本。工作组请秘书处考虑如何使这些最佳做法在各国得到更一致的应用。还请秘书处考虑如何将咨询中心与投资争端预防和缓解相联系。

      （二）会议审议情况

      针对立法指南草案，秘书处提前公布的文本中涵盖了目的和范围、定义、与投资人有效沟通、政府内部协调、牵头机构和相关政府机构、牵头机构的任务和权限、牵头机构的运作结构、确保对投资文书采取协调一致的办法、确保执行的一致性、投资人不满处理机制、缓解争端、有效管理争端、财政资源和程序费用、免除政府官员的职责、保密、采用技术和跟踪工具、让投资人参与政策讨论、公共政策空间、能力建设和政府间协调等内容。

      在第45次会议期间，工作组初步讨论了立法指南草案，并重申了预防争端和调解的重要性。会议强调，提高国家和外国投资者防止争端升级的能力是国际投资争端解决制度改革的一个关键要素。

      第45次会议注意到立法指南草案是根据各国最佳做法汇编以及政府间组织和非政府组织建议的做法编写的，与会者普遍支持继续汇编最佳做法，认为这将对各国提供帮助并可能构成今后工作的基础。

      然而第45次会议认为，立法指南草案可能并非处理与争端预防和缓解有关的问题的最适当形式。不是立法指南草案涉及的所有问题都会通过国内立法予以处理，有一些问题涉及的主要是政策问题。此外，考虑到政府结构、立法风格和预防争端办法各不相同，规范性建议并不合适，因为这些建议表明会存在有一种统一的办法，而且可能被理解为对各国规定建立法律框架的义务。会议重申应当避免“一刀切”的做法，建议对该案文加以修订将其作为一份指导文件，就可能的做法向各国提供有益的建议，并确保各国在选择这些做法时具有灵活性。

      有与会者认为，还应强调外国投资者在争端预防和缓解方面的作用。另一种意见是，要拟订的案文应限于东道国与外国投资者之间产生的争端，不应影响各国进行监管和追求合法公共政策目标的权利。有意见认为，工作组正在研究的咨询中心可在争端预防和缓解方面发挥作用，可在某些方面向各国提供帮助或作为交流最佳做法的论坛。有与会者表示支持合并审议这两个专题，同时将其作为不同的改革要素。

      还有与会者指出，争端预防和缓解工作应当考虑到其他组织开展的工作，并考虑如何进一步协调，以避免重叠。有与会者告诫说，工作范围应限于争端预防和缓解，而不应扩及处理投资促进或便利化问题。

      （三）前进方向

      经过讨论，工作组请秘书处根据审议情况修订立法指南草案，将其作为一份关于争端预防和缓解手段的非规范性指导文件，包括最佳做法实例，其目的主要是向各国提供帮助。工作组还请秘书处继续汇编关于最佳做法的资料。

      会议注意到第二工作组在2023年2月第77次会议上最后审定了一份拟列入《贸法会关于安排仲裁程序的说明》的关于预先驳回和初步裁定的说明（“《说明》”）。鉴于第三工作组正在国际投资争端解决制度改革的范围内编拟关于预先驳回的程序规则，工作组对《说明》进行了简要审查。与会者普遍认为，《说明》作为一份描述性案文，就仲裁庭的裁量权提供了有益的指导，无论仲裁规则对此是否有规定。会议也强调了《说明》的非约束性和通用性。虽然第三工作组关于预先驳回和初步裁定的工作需要适用于投资争端，但会议确认《说明》不会对此产生任何影响或排除此工作。会议对第二工作组编写的《说明》表示满意，并向第二工作组表示感谢。

      （一）进展回顾

      工作组在2023年1月的第44次会议上，对仲裁员行为守则（《仲裁员守则》）和法官行为守则（《法官守则》，两者合称《守则》）进行了三读。在会议结束时，工作组请秘书处根据审议情况编写《守则》修订草案，以便向委员会提交《守则》和随附评注。

      （二）会议审议情况

      在本次会议上，工作组审议了秘书处在执行工作组第44次会议所作决定时确定的对《守则》的拟议修改。会议还商定《法官守则》的全称应为《国际投资争端解决法官行为守则》。

      针对《仲裁员守则》，本次会议的讨论主要集中于以下几个方面：

      第一，进一步澄清关键用语的含义。比如针对第1条和第2条中的“同意文书”，与会者认为该用语所涵盖的“投资合同”应仅限于东道国与外国投资者订立的合同，“同意文书”的定义不应提及“国际投资争端”，以避免循环定义。因此，会议商定“同意文书”的定义如下：

      “据以同意仲裁的：

      1.就保护投资或投资人作出规定的协定；

      2.关于外国投资的立法；或者

      3.外国投资人与国家或区域经济一体化组织或国家的任何组成部分或国家或区域经济一体化组织的任何机构之间的投资合同。”

      第二，进一步明确仲裁员的披露内容和范围。与会者就以下问题发表了不同意见，即是否应根据第2款(b)项要求候选人或仲裁员披露在涉及争端一方认定相关的或在国际投资争端程序的结果中享有直接或间接利益的任何个人或实体包括第三方供资人的任何其他程序中享有任何经济或个人利益。

      一种观点认为，要求进行此种披露是一项繁琐的工作，而且无论如何都需要根据第2款(a)项披露与“争端一方认定相关的或在国际投资争端程序的结果中享有直接或间接利益的任何个人或实体，包括第三方供资人”之间的关系。另一种观点认为，对个人或财务利益的披露应当尽可能广泛，只要为了解此类信息作出了一切合理努力，披露不一定是一项负担。为了顾及这两种意见，会议商定评注应当澄清候选人或仲裁员与在结果中享有直接或间接利益的个人或实体（如第三方出资人之间的任何财务或个人利益）都需要披露，第2款(b)项将修订如下：

      “(b)在以下方面享有的任何经济或个人利益：

      1.在国际投资争端程序的结果中；

      2.在涉及相同措施的任何其他程序中；

      3.在涉及争端一方或争端一方认定相关的某个个人或实体的任何其他程序中；”

      第三，关于《仲裁员守则》对多重角色的限制。有与会者回顾，在对多重角色的限制问题上曾存在意见分歧，工作组在上次会议上曾商定寻求达成妥协。与会者认识到，这些条款旨在解决一些不同的关切，包括程序和投资人与国家间争端解决制度的完整性、仲裁员的独立性和公正性以及避免偏见印象的必要性。需要考虑到其他合法利益，如当事人对仲裁员、法律代表和专家证人的选择以及确保这类人才库的多样性。另据指出，应当考虑任何冷静期的实际可执行性。

      与会者重申了各种不同意见，并承认不一定所有人都有相同程度的关切，这对达成共识构成了挑战。一方面，会议普遍强调需要表明对担任双重身份做法的关切的重要性，并提高本工作组就投资人与国家间争端解决制度开展工作的可信度。另一方面，有与会者强调，这一领域的任何新条例都不应当损害当事人在选择自己的法律代表或专家证人方面的自主权。

      与会者表示对于就相关问题达成共识持灵活态度。有与会者指出，对多重角色的限制不应仅仅是为了确认现状，而应是为了回应日益高涨的改革呼声。在这方面，据指出，拟订《守则》本身就是响应这种呼声的一种努力，《守则》提出并规定了仲裁员的一些新义务。与会者还强调，应当尽快完成关于《守则》的工作，以便工作组继续就投资人与国家间争端解决制度改革的其他内容，包括就结构改革开展工作。

      经过讨论，工作组商定第3条第2款(c)项、第4条和第11条第2款(e)项的内容如下：

      “第3条―独立性和公正性

      2.第1款包括以下义务，即不得：

      (c)受过去、目前或预期的任何财务、商业、专业或个人关系的影响；……

      第4条―对多重角色的限制

      1.除非争端各方另有约定，仲裁员不应当同时在存在以下情况的任何其他程序中担任法律代表或专家证人：

      (a)涉及相同措施；

      (b)涉及相同或相关当事方；或者

      (c)涉及相同同意文书的相同规定。

      2.前仲裁员在3年内不得在涉及相同措施的任何其他国际投资争端或相关程序中担任法律代表或专家证人，除非争端各方另有约定。

      3.前仲裁员在3年内不得在涉及相同或相关当事方的任何其他国际投资争端或相关程序中担任法律代表或专家证人，除非争端各方另有约定。

      4.前仲裁员在1年内不得在涉及相同同意文书的相同规定的任何其他国际投资争端或相关程序中担任法律代表或专家证人，除非争端各方另有约定。

      第11条―披露义务

      2.无论第1款是否要求，均应披露下列信息：

      (e)在任何其他国际投资争端或相关程序中预期兼任法律代表或专家证人的任何情况。”

      针对《法官守则》，第45次会议的讨论主要集中于以下三个方面：

      第一，关于第3条规定的法官独立性和公正性的义务，与会方认为它将比仲裁员的义务广泛，因为法官的义务涉及作为常设机制成员的职能，而不是具体的程序。因此，经过讨论，商定将第2款(b)项和第2款(d)项修订如下：

      “2.第1款包括以下义务，即不得：

      (a)……；

      (b)接受任何组织、政府或个人关于常设机制正在审理的程序所涉任何事项的指示；

      (c)……；

      (d)利用职务之便增进其在任何争端方或在常设机制正在审理的程序的结果中可能拥有的任何经济或个人利益；……”

      第二，关于法官的保密义务，第三工作组注意到一些常设机制的规则可能规定法官或前法官对于披露常设机制正在审理的程序中的审议内容或就此类程序中作出的裁定发表意见的义务的例外情况。因此，有与会者建议在评注中提供此类实例。

      关于前法官在多大程度上被限制对一项裁定发表评论，一种观点认为不应允许前任法官对常设机制所作的任何裁定发表评论，另一种意见认为这种限制可能过分，根据第4条第4款前法官仅在任期结束后三年内不得担任法律代表或专家证人。因此有与会者建议，限制前法官发表意见只应涉及：前法官所作的任何裁定；在该法官任期内待决的程序中所作的任何裁定；或任期届满后的三年。

      经过讨论，会议商定第8条内容如下：

      “1.除非常设机制的规则所允许，法官或前法官不得：

      (a)披露或使用关于常设机制正在审理的程序或与常设机制正在审理的程序有关获得的任何信息；

      (b)披露常设机制正在审理的程序中拟订的任何裁定草案；或者

      (c)披露常设机制正在审理的程序中的审议内容。

      2.除非常设机制的规则所允许，法官不得就常设机制正在审事的程序中所作的裁定发表意见，前法官在任期结束后三年内不得对常设机制正在审理的程序中所作的裁定发表意见。

      3.在法官或前法官依法不得不在法院或其他主管机构披露信息或为保护或追求自身法定权利或与法院或其他主管机构审理的法律程序有关而需要披露此类信息的限度内，本条规定的义务不予适用。”

      第三，关于候选人和法官的披露义务，工作组商定第9条内容如下：

      “1.……

      2.无论第1款是否要求，候选人均应披露其目前或过去五年内包括作为仲裁员、法律代表或专家证人参与的所有程序。

      3.无论第1款是否要求，法官应就其预期将裁定或正在裁定的程序披露以下信息：

      (a)过去五年内与以下各方的任何财务、商业、专业或密切个人关系：

      (1)程序中的任何争端方；

      (2)程序中争端一方的法律代表；

      (3)程序中的专家证人；

      (4)争端一方认定相关的或在程序的结果中享有直接或间接利益的任何个人或实体，包括第三方供资人；

      (b)在以下方面享有的任何经济或个人利益：

      (1)在程序的结果中；

      (2)在涉及相同措施的任何其他程序中；

      (3)在涉及争端一方或争端一方认定相关的某个个人或实体的任何其他程序中。

      4.为第1至第3款之目的，候选人和法官应尽一切合理努力了解此类情形和信息。

      5.候选人应当按照常设机制的规则向常设机制进行披露。

      6.法官应当在获悉第1和第3款所述情形和信息之后尽快按照常设机制的规则作出披露。法官负有基于新的或新发现的情形和信息作进一步披露的持续义务。

      7.候选人和法官对是否应予披露有任何疑问的，应当选择予以披露。

      8.不披露本身不一定构成缺乏独立性或公正性。”

      （三）前进方向

      工作组请秘书处根据工作组的决定和审议情况完善《守则》草案，并将其提交2023年7月举行的第56届贸法会届会审定和通过。工作组也建议将《仲裁员守则》提供给投资争端方、国际机构和国家使用。工作组建议原则上通过《法官守则》，因为工作组正在讨论是否要建立一个解决投资争端的常设机制，如果要建立这样的机制，如何将《法官守则》纳入常设机制的文书中将是一个问题。第45次会议还原则同意将《守则》纳入关于第三工作组正在制定的国际投资争端解决机制改革的多边文书中。

      经过第45次会议的讨论，工作组在《关于调解的条文草案》、《投资争端调解准则草案》、《仲裁员守则》和《法官守则》草案方面都取得了突破，这些文本将提交第56届贸法会届会审议和通过。有评论认为这是第三工作组自2017年开始其对国际投资争端解决机制改革讨论以来取得的“里程碑式”的胜利。第45次会议所体现出的与会各方在调解机制在投资争端解决中的运用和仲裁员行为守则等方面的共识，对于推动国际投资争端解决机制的深化改革、促进国际投资仲裁的健康发展具有积极意义。

      贸仲作为观察员长期参与贸法会第二、三、四工作组的相关会议，积极参与国际仲裁规则制定，深入参与全球仲裁治理。我们将继续发挥专业优势，发出中国声音，贡献中国智慧，同时积极借鉴吸收国际仲裁的最新成果，更好地促进中国仲裁的发展。