随着我国“一带一路”建设的稳步推进,跨国商业活动的日益繁荣,商事仲裁凭着专家断案、一裁终局、无地域管辖等独有优势,日益成为我国“走出去”的企业解决商事纠纷的首选方式。
　　但是由于很多“走出去”的企业对国际仲裁不甚了解,往往容易在启动仲裁程序之初就产生管辖权争议,并遭遇败诉。
　　这就使得厘清有关国际仲裁管辖权的核心内容成为必要,法制网记者就国际仲裁管辖权中最具代表性的十大热点争议问题,对香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜进行了专访。
　　　合同未签字、领导未批准或未同意　　　主要条文,当事人是否可依据合同　　　中争议解决条款提起仲裁
　　记者:据了解,国际仲裁领域经常会产生仲裁管辖权争议纠纷。请问,一般会因为何种问题导致中外企业产生仲裁管辖权争议?
　　杨良宜:实践中,中国企业对国际上从谈判变为合同关系成立的分水岭不了解,所以大量企业在质疑合同有效性的争议中败诉。
　　在国际商业领域(多是受英美法的影响)中,一般商业合同生效与否并不以当事人签字或盖章等形式为要件,且不受一方当事人自己知道须办理相关手续(如批文、融资等)的影响。一般而言,在双方谈判达到一个“文字或语言上没再表达还有其他要谈或要完成”的时间点的情况下,仲裁庭判断是否过了谈判与合同关系成立的分水岭,通常有三个标准:第一,假设商业双方的谈判都希望达成合同关系；第二,再完整的合同都不可能包涵所有事项,将来发生事故或争议,总有明示条文没有针对,而需要以法律或事实默示去补充作出解释。所以,双方当事人即使只是简单明确同意少数几条明示条文,不表示没有有效合同。仲裁庭会以法律默示地位(英美法历史悠久,判例中确立无数针对不同情况的法律默示地位)去填补尚没有约定的内容。仲裁庭只要把少数几条明示条文加上默示地位看合同是否能足够履行作为分水岭。第三,其中一方当事人如果需要完成手续才能订立合同,就必须在谈判中告诉对方,以免产生误解。这种明示是通过在合同加入合同成立先决条件的形式实现,例如,将“在48小时内取得董事会批准或银行的融资”作为先决条件。如不然,对方与仲裁庭都会视为当事人是无条件同意合同有效。
　　记者:对国际贸易合同是否生效产生误解而错误地提出异议,会造成哪些后果?
　　杨良宜:后果就是管辖权争议败诉,企业及其律师如果坚持没有有效合同,在法律性质上,这样的言行属于拒绝履行合同,败诉是肯定的,剩下就是去计算损失,也就是该有效合同会带来的预期利润损失。尤其是在一些昂贵与长期的商业合同中,很容易计算出天文数字一般的损失。因此,“走出去”的企业若不清楚国际上对于合同生效的要件是什么,以及分水岭在哪里,就随口承诺,讲一些豪言壮语,说一些客气的话,是极有可能因此“吃大亏”的。
　　　同一商业交易涉及多份合同,因对　　　合同关系搞不清楚而发生管辖权　　　争议,具体是什么情况
　　记者:当事人因为对合同关系搞不清楚而引发的管辖权争议问题,是怎样一回事?
　　杨良宜:在一个国际商业交易中,会产生多份合同,通常是有一份基础合同,以及一些分支合同。分支合同往往只是为了履行基础合同内的某些事项而签订的,所以会涉及不同的当事人,内容只针对不同的特定事项。因为合同具有相对性,只约束订约方,所以每一份合同都是相互独立的,但又都可以串起来针对同一个交易。基础合同与分支合同加在一起,构成一幅完整的针对这个交易的拼图。
　　但是经常有中国企业搞不清合同的关系,在相同的当事人或不同当事人之间针对同样的内容重复签订多份合同,不同的合同之间还有矛盾与冲突(如不同的仲裁条文),这都是非常危险与会产生管辖权争议的情况。
　　记者:可否给一些具体的例子?
　　杨良宜:为了方便大家理解,我举几个例子。
　　第一个例子是在相同的订约方之间。在一个交易中,双方先签订了一份框架协议,然后就履行框架协议还会产生其他进一步针对具体事项的合同。这时,一定要注意,新签订的合同内容要与框架协议的内容相互配合与协调,不能大量重复框架协议的内容或与之矛盾,甚至订有不同的仲裁条文。这在双方有争议的时候,就会带来以哪一份合同为准的争议,加上有不同的仲裁条款,还会带来管辖权的问题。前后订立的合同与框架协议能够配合和协调的最好办法,是在后来的合同中尽量参考框架协议的内容,或者以框架协议的附件形式出现,即只规定框架协议中没有写明的事项,并说明其他条文以框架协议为准等。
　　第二个例子是涉及不同的订约方。针对货物买卖的基础合同通常是买卖合同,其分支合同则会有货物运输合同、保险合同、信用证等。基础合同是由买方和卖方签订,货物运输合同是买卖合同下负责货物运输一方与船东签订的合同,保险合同是买卖合同下负责为货物投保的一方与保险公司签订的合同,而信用证是开证银行和受益人(通常是卖方)之间的合同。
　　在这样的背景下,如果想将信用证下的受益人从买卖合同中的卖方改为第三方,让第三方与买方再签一份买卖合同,这就是不可以的。因为,这打乱了合同的关系,同一货物,同一个买方,却出现了两个卖方,这就令合同关系变得混乱。我就见过一个案例,第三方只是信用证下的收款人,他与外国买方的关系只是买方付款的受让人,而不是合同方。但却在对方提出“开证银行需要有一份收款人作为买卖合同下卖方的合同才能付款”的借口下,与买方签了买卖合同,这之后承担了所有卖方的风险与责任。在仲裁时,外国买方可以根据两个买卖合同同时向卖方和第三方提起仲裁。第三方如果提出管辖权争议,说只是信用证下的受益人,根本不会参与买卖合同的履行,所以不应该受仲裁管辖。这种说法显然就说不过去了。
　　　保险公司取得代位求偿权时,原合　　　同的仲裁条文是否约束保险公司
　　记者:在保险合同中,若保险公司赔偿受保人之后取得了代位求偿权,原合同的仲裁条款是否适用于保险公司?
　　杨良宜:在英国法中,保险公司赔偿了被保险人,从而取得代位求偿权后,只能以受保人的名义,根据原合同的仲裁条文向第三人提出索赔,这便是与中国法律相关规定存在显著差异的地方。
　　因此,一旦中国的保险公司依据国内法律的思维,漠视原合同的仲裁条款,而冒然以保险公司的名义向法院、向第三人提起诉讼,第三人就会根据《纽约公约》在中国法院申请中止,或是干脆在仲裁条文中仲裁地外国法院申请止诉禁令。
　　　在英美法系,侵权是否属于可仲　　　裁事项
　　记者:国际仲裁庭可以处理哪些争议?侵权争议是否属于可仲裁的事项?
　　杨良宜:大部分中国企业以及律师会认为仲裁是处理合同争议的,因此侵权争议不属于可仲裁事项。现实中,履行合同中涉及的侵权行为都是合约性侵权,必须与合同其他条文(如免责条文、时效条文、赔偿金额条文等)一并去调整,并当然接受仲裁管辖。
　　　因仲裁程序而产生的管辖权争议　　　是否与合同法有关
　　记者:上面介绍的管辖权争议都与合同法有关,那么因为仲裁程序而产生的管辖权争议是否只受仲裁程序法调整而与合同法无关?
　　杨良宜:不能这样认为。法院的诉讼程序是不能由双方当事人来更改,而仲裁是强调当事人的意思自治,这个意思自治具体体现在订立仲裁条文或仲裁协议上是指当事人在不违反公共政策(要符合自然公正与平等对待双方当事人)的情况下有完全的订约自由。当事人可以就如何进行仲裁随意作出约定,如怎样委任仲裁员,是否进行文件披露程序,是否开庭审理等。但实践中,一般仲裁条文不会订得这么细,通常只是写明去哪里仲裁,以及用什么规则来仲裁。这时就出现法律默示与明示条文之间的配合的问题。法律默示通常指的是仲裁地法律中就仲裁程序规定的内容。而明示条文就包括明示选择的仲裁规则中的内容以及仲裁条文中明确写明的事项这两部分。这也是适用合同法中明示条文超越默示条文的原则。
　　　欺诈、受贿以及其他非法行为所
　　　产生的争议是否属于可仲裁事项
　　记者:因为欺诈、受贿等非法行为所产生的争议是否属于可仲裁事项?
　　杨良宜:目前国际仲裁热门的地点十分支持仲裁,所以传统上有限制的事项都开放给仲裁处理,包括问题中提到的欺诈、受贿等非法行为,也包括专利侵权、违反竞争法等事项。这都不影响仲裁管辖,只要合同中有仲裁条文。被告可以做的就是将“合同是受贿达成的”作为实质性的抗辩提出。
　　法律上有两点局限:(一)仲裁庭不能针对这些非法行为作出惩罚,这是刑事的范畴,而只能处理合同的争议(即使有涉及非法行为)；(二)仲裁员的命令不约束非合同签订方的第三方。如涉及家庭纠纷与夫妻离婚时的财产纠纷,也有不少通过仲裁解决,但对于孩子的抚养权问题,由于涉及第三方利益,所以,是属于不可仲裁的事项。
　　　对于仲裁过程中新出现的争议,仲　　　裁庭是否可管辖
　　记者:仲裁程序开始后,若出现了仲裁开始时不存在的新争议,仲裁庭对于新争议是否有管辖权?
　　杨良宜:依据法理,仲裁庭对仲裁开始后新出现的争议事项是没有管辖权。不过实践中有些合同比较特殊,例如租赁合同要持续支付租金、贷款合同要持续支付利息,供货合同要持续提供货物等合同。如果开始仲裁时合同还没有终止,在仲裁进行中一方仍不履行,就会持续产生新的争议。所以,如果是狡猾的违约方,他可以就每一个新到期的争议委任新的仲裁员,启动新的仲裁程序,令追债一方增加追债成本与麻烦。为了避免这样的问题,这类合同的当事人可以在订立仲裁协议时就约定仲裁庭对仲裁程序中新出现的争议也有管辖权。再举一个同类例子,仲裁程序中双方达成部分和解协议,在履行部分和解协议时产生的争议,这对现有仲裁庭而言也是新争议。所以,需要在部分和解协议中的仲裁条文写明争议由原仲裁庭处理。
如何有效启动仲裁
　　记者:在国际仲裁中,仲裁程序的启动有什么法定要件?是否只要一方当事人明确向对方表达通知意图,就意味着启动了仲裁程序?
　　杨良宜:有效启动仲裁的确很重要,因为可以保护时效。而启动仲裁程序有问题,就会带来管辖权争议。在国际仲裁中法律默示的地位是启动仲裁正如你所讲很简单,只要向对方表达意图就可以。但一旦仲裁条文有明示约定仲裁机构与适用有关仲裁规则,或明示约定适用联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》,就必须严格按照有关规则,通常要求启动仲裁的通知有“明确争议详情、金额与要求的其他救济,当事人与法律代表的联络地址与通讯办法”等十项要求,才视为成功启动仲裁程序。这带来管辖权的争议就是仲裁通知是否完全包括这些要求的内容。
　　　约定中国仲裁机构管辖,是否可约　　　定适用外国仲裁机构的仲裁规则
　　记者:近年来,有不少外国或香港特区的仲裁机构在上海成立了仲裁代表处,例如SIAC、ICC、HKIAC等。这些机构会去推广自己机构的仲裁规则吸引中国企业去选择,但为了方便,中国企业同时选择一个中国的仲裁机构或仲裁地点在国内的城市,这会带来什么问题?
　　杨良宜:这里分两个问题:第一,是选择了中国大陆的仲裁机构,但同时约定适用国际商会(ICC)或香港国际仲裁中心(HKIAC)仲裁规则,这样的约定在意思自治的基础上,不违反公共政策,完全有效,也有新加坡先例确认了这种条文的有效性。不过实践中,这种条文在操作上比较困难,例如,中国大陆的仲裁机构不熟悉也不愿意按照ICC或HKIAC的仲裁规则,导致这一仲裁无法进行。据悉,目前也有不少仲裁机构(如HKIAC)尊重双方约定而去适用其他仲裁规则,但这毕竟不是一个好的做法。
　　第二,是选择国内城市作为仲裁地点,但选择外国仲裁机构管理与适用外国仲裁机构的仲裁规则。我也处理过这样的争议,目前此争议仍在新加坡法院上诉。原因是仲裁地点选在国内,中国仲裁法适用,而仲裁法是不承认外国仲裁机构的,这就会带来仲裁条文是否自我否定而无效的管辖权问题。
　　　仲裁员资格问题是否会导致管辖　　　权问题产生
　　记者:你刚才列举的例子都没有涉及仲裁员,有关仲裁员的问题是否会导致管辖权问题产生?
　　杨良宜:在国际上热门的仲裁地法律,对仲裁员的资格问题,一般是没有规定的。但仲裁条文会明示加上对仲裁员资格的要求。例如,针对一些专业领域,包括海事、保险、金融、建筑等,会要求仲裁员有相关领域的某些资格。这样一来,委任仲裁员时就必须严格遵守这些资格规定。如果仲裁员不具备相关资格,那么,即便他经验再丰富,对他的委任都是无效的,将导致管辖权问题。
　　我也见过仲裁条文约定仲裁员必须住在仲裁地,理由是可以减少开庭成本,但这就会对选择住在其他地点的仲裁员产生局限性。
　　近年来中国企业与外国公司在订立仲裁条文时,会明示要求仲裁员必须掌握中英双语,理由是可以避免昂贵翻译费用。对中国企业而言,有一个额外的好处,就是懂双语的仲裁员都比较了解中国文化,在认定事实争议(仲裁中主要的争议)不会有误解,不会产生不必要的偏见,因此建议“走出去”的企业持续坚持要求仲裁员懂双语的做法。