在今年7月国家知识产权局公布的首批能力建设知识产权仲裁调解机构名单中,包括上海国际经济贸易仲裁委员会等在内的七家仲裁机构赫然上榜。似乎,知识产权纠纷的可仲裁性这一曾经在业内受到广泛争议的问题已不应再有争议。

　　不过,两方面的事实不容忽视:一是迄今为止,知识产权纠纷依然是包括入选机构在内的国内仲裁机构所受理案件中的极少一部分；二是构成这部分案源中的知识产权纠纷,又几乎是涉及合同的纠纷,也即除了它们的合同标的是知识产权之外,它们在普通的民商事合同纠纷中并无特别,并不能代表真正意义上或典型意义上的知识产权纠纷。与知识产权特性密切相关的知识产权侵权纠纷与知识产权有效性纠纷,则极为少见。而即便在国家知识产权局力推的知识产权仲裁调解中,调解依然是重点,仲裁机构也很难称得上是主角。29家首批能力建设知识产权仲裁调解机构中,仲裁机构刚刚超过两成。知识产权侵权纠纷与知识产权有效性纠纷的可仲裁性问题,依旧悬而未决。

三种权利:救济渠道不一

　　可仲裁性,通常是指根据应适用的法律,该纠纷是否可以通过仲裁方式加以解决。知识产权纠纷在我国可否仲裁,自然首先要从我国现有的法律依据中去寻求答案。1994年颁布的仲裁法第2条对于可仲裁的事项作了明确规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”而由人身权利和财产权利两部分内容构成的知识产权,其财产权益纠纷又发生在平等主体之间,属于可仲裁范围。

　　知识产权中的著作权,在知识产权纠纷仲裁中被认为走在前面。著作权法第55条规定,著作权纠纷可以调解,也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款,向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议,也没有在著作权合同中订立仲裁条款的,可以直接向人民法院起诉。值得注意的是,著作权纠纷的可仲裁性并非我国立法自始有之。直到著作权法于2001年进行修订之时,其中两个字的悄然消失,才认可了著作权纠纷可以提交仲裁解决。这两个字即“合同”,早前规定的可以提交仲裁解决的争议类型由“著作权合同纠纷”变更为“著作权纠纷”。正是从这一意义上来讲,知识产权纠纷的不可仲裁被认为就此撕开了一个口子。

　　不过,这个口子并未如人们预想中那样越来越大,迄今专利法已修订三次,商标法修订也有三次,却并未对专利和商标纠纷争议可以提交仲裁作出明确规定。根据我国现行专利法第60条的规定,未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。根据我国现行商标法第67条规定,有本法第57条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。可见,在专利商标侵权纠纷上,行政执法部门与法院才是有权处理的部门,现行法律并未明确将仲裁作为争议解决渠道之一。

　　如果说在专利与商标侵权纠纷上,法律仅仅是未予明确而并无禁止,尚有可尝试的空间,那么在专利与商标的有效性纠纷上,则几无可能。专利法第45条规定,自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。根据商标法第34条规定,对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。从上述法律规定来看,就连法院都没有不经行政程序就可以直接宣告专利或者商标无效的权力,更不用说仲裁庭了。

　　法律之所以允许著作权纠纷提交仲裁,与其自动获权的方式有关,即自作品创作完成之日起自动获得著作权；而专利权和商标权的获得均需经过有关国家行政机关的审查,因此行政机关保留了专利权和商标权是否成立的决定权,仲裁机构自然也就无从涉足关于二者有效性的争议解决。

争议犹在:谁能成为主流

　　事实上,这样的限制并非中国独有,就世界范围来看,长期以来,可以提交仲裁的知识产权争议在多数国家也仅局限于两类:一是著作权效力争议和侵权争议；二是因专利或商标合同产生的争议或者侵犯专利权和商标权争议。专利或商标有效性争议长期被排除在仲裁范围之外。

　　美国是为数不多的确认专利或商标有效性可仲裁的国家。1983年生效的《美国法典》第35编第294节(35　USC　s.294.)规定:“有关专利或者专利权利项下的合同可以约定通过仲裁方式解决任何由该合同引起的与专利效力或者侵权有关的争议。如果在合同中无此约定,当事人可以另外通过书面形式约定通过仲裁方式解决专利有效性和侵权争议,这种提交仲裁的约定是有效的,不可撤销的和可以强制执行的,除非存在法定的衡平法上的撤销协议的理由。”1983年的美国《联邦专利法》和1984年的修正案也确认专利和商标权有效性的认定问题具有可仲裁性。比利时也明确仲裁庭有权审理知识产权有效性争议。《比利时专利法》第51条第(1)项规定:“如果一项专利,全部或者部分,被法院判决、行政决定以及仲裁裁决宣告撤销或者无效,那么上述结果对所有当事人具有终局效力。而且,上述终局结果应当到相关登记机关进行变更登记。”瑞士联邦知识产权局于1975年12月15日作出一份行政决定,同意执行一份宣告专利权无效并且撤销专利登记的仲裁裁决。

　　此外,意大利最高法院在1956年的Giordani　v.Battiati案件中指出,仲裁庭有权裁决专利效力问题,前提是:专利是否有效是解决其他相关问题的先决条件。法国法院长期拒绝执行涉及知识产权无效的仲裁裁决,但是巴黎上诉法院在2008年的Liv　Hidravlika.O.O.v.S.A.Diebolt案件的判决中推翻了这种传统,并且明确指出,在有关专利合同纠纷的仲裁案件中,如一方当事人提出专利权无效抗辩,仲裁员有权对专利效力审查,并宣告一项专利无效。

　　以立法形式明确否定仲裁庭对知识产权有效性争议拥有管辖权的国家也同样存在。《南非专利法》第18条第(1)款就规定:“所有的专利纠纷都不能提交仲裁解决。”

　　美国学者Trevor　Cook和Alejandro　Garcia于2008年在世界范围内就“知识产权有效性争议的可仲裁性”展开专题调研,结果显示,奥地利、阿根廷、希腊、日本、葡萄牙等国仲裁学者或者实务工作者普遍认为,该国仲裁庭有权审理各种类型的知识产权案件,包括有权宣告一项知识产权无效,但是审理结果仅对双方当事人发生法律效力,不具有全面正式的拘束力。而智利、哥伦比亚、印度、俄罗斯、韩国、爱尔兰等国家的相关人士则认为,在完全国内仲裁背景下,知识产权争议可仲裁性并不确定,尤其是涉及知识产权有效性争议。

　　不过、发生在上述一些国家的变化,仍被认为是一种大势所趋,这种趋势即对专利与商标等知识产权的可仲裁性限制正在放松。2017年我国香港修订的《仲裁条例》就适应这一趋势,专门就“关乎知识产权权利的仲裁”作出专章规定,不仅明确侵犯知识产权的争议可以仲裁,而且指出,“可在仲裁程序中对专利的有效性提出争论”。

现实尴尬:仲裁难显身手

　　我国会不会拥抱这一潮流,尚不明朗,尽管近年来从官方到民间均有靠近此潮流的实际行动。近年来,多份中央文件中均有加强知识产权仲裁的内容。2015年12月,《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》印发,提出推动相关国际组织在我国设立知识产权仲裁和调解分中心。2017年1月,国务院印发的《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》,明确了“构建包括司法审判、刑事司法、行政执法、快速维权、仲裁调解、行业自律、社会监督的知识产权保护工作格局”。越来越多的仲裁机构将知识产权仲裁作为自己的招牌产品,在仲裁机构内部专设知识产权仲裁院或知识产权仲裁中心等已不鲜见。

　　不过,仍有许多问题值得重视。例如,看似与调解并驾齐驱的仲裁,在知识产权纠纷化解中并未能占到半壁江山。这不仅体现在29家首批能力建设知识产权仲裁调解机构名单中,仅有7家仲裁机构；而且还体现在知识产权调解工作早已起步,并成为国家知识产权局的一项重要成绩,且多个地方政府专门就此发文,予以配合推进。

　　在行政部门所主导的知识产权仲裁调解工作中,仲裁机构未能崭露头角,在他们自身的主场,又表现如何呢?在全国仲裁受案量持续多年呈井喷态势的大背景下,其中的知识产权仲裁受案量却迟迟不见起色。去年由中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲委)发布的《中国国际商事仲裁年度报告(2016)》,给出了一个令人失望的结论:知识产权仲裁案件的受案量与增长率不明显。即便是具有60余年历史、堪称国字号的贸仲委,2014年受理知识产权纠纷数量仅占涉外案件受案量的1.77%；2015年受理知识产权纠纷数量占涉外案件受案量的4.1%。北京仲裁委2014年受理知识产权纠纷数量也仅有43件,占全部案件数的2.11%；2015年为26件,占比1.56%。

　　不仅案件受理量较少,典型意义上的知识产权纠纷也极少。仲裁机构所受理的主要是特许经营、技术服务、技术转让、技术咨询、出版、版权等方面的合同纠纷,少量涉及到知识产权的侵权纠纷,没有知识产权的有效性纠纷。以贸仲委为例,在2014年至2016年度知识产权纠纷案件中,合同纠纷占案件总数的87.5%。有的仲裁机构甚至直接将知识产权受案范围限定为知识产权合同纠纷。如上海知识产权仲裁院就明确其“专门负责处理涉及知识产权合同纠纷的仲裁案件”。

多重障碍:更宜徐图缓进

　　知识产权仲裁“雷声大雨点小”,究其原因,有三个方面需要纳入考量范畴:其一,立法上的限制。知识产权侵权仲裁在法律上应已无障碍,尤其是在2012年最高人民法院就“江苏省物资集团轻工纺织总公司案”作出裁定后,知识产权侵权纠纷提交仲裁是可行的。但专利和商标的有效性仲裁则尚无开口之势。且不说立法方面并无此意,单在理论界也存在诸多争议。目前支持专利商标有效性仲裁的观点,基本上都建立在知识产权为私权的基础之上。但是,即便在知识产权学界,私权说都并非一统天下,近年来,争议更是越来越多:有学者认为,社会的不断发展使知识产权属于私权的传统学说产出了缺陷,知识产权上升到国家战略的层面,知识产权私权属性有了公权作为补充。还有学者提出了知识产权私权公权化,知识产权已具有了公权的属性,体现出私权公权的一定程度的对立融合性。还有学者强调知识产权具有公法属性,且知识产权制度呈现的公法化趋势,是由于公私权融合背景下,权利社会本位取代个人本位的当然结果。既然连知识产权的基本属性尚有争议,遑论其与裁判私权纠纷仲裁的匹配度了。

　　不可否认的是,无论是专利还是商标,能够被授予权利且具有垄断性,均由国家公共机关审查并作出决定。如果允许私人机构有权决定相关知识产权的效力,无疑将损害国家将这类权利的审查集中于专属机构的公共政策。当然,仲裁裁决的效力具有相对性,其仅对双方当事人发生法律效力,并不影响该知识产权在行政机关登记的效力。国际商事仲裁界也已有相应案例。但是,需要警惕的是,这种知识产权无效裁决既然仅在当事人之间有效,那么在仲裁中失利的一方到专利局或商标局继续挑战权利的有效性几乎是多发的。由此,在仲裁周期之后,当事人又进入诉讼周期。它不但没有体现仲裁高效、经济的特点,反而增加了当事人的诉累,降低了仲裁的公信力和可采性。

　　尤其是随着行政保护力量的加强,这一点更是难以实现。在多份官方文件中,用于私权保护的司法救济是“主导”,而行政保护则是“主渠道”。根据国家知识产权局的统计,行政执法案件近年来连续暴涨,过去五年,我国共查处专利侵权假冒案件19.2万件,商标侵权假冒案件17.3万件。足见知识产权权利人对于行政保护的依赖正在加深,而行政保护的便捷、高效、低成本对于他们也的确具有吸引力。如果立法本就将权力授予有关部门,而有关部门在这一方面也并无放权之意,而权利人也更信任官方机构,那么,即便是只针对案件双方当事人的裁决,也恐难落到实处。当下一个比较可行的办法是,或许是仲裁庭可以直接根据权利不得滥用原则来裁决知识产权人不得行使其权利。既可以平衡仲裁双方当事人的利益,也可以避免仲裁对公权力的入侵。

　　其二,操作上的难度。这一点主要是针对侵权纠纷而言,如果说有效性纠纷主要因法律不能的话,那么侵权纠纷的障碍主要来操作不能。知识产权侵权纠纷的可仲裁性近年来在国内才成为热议话题,恰恰是因为其在实践中很难有充足的案源。众所周知,仲裁来自于双方当事人的合意,通常是在合作之初签订合同中就明确的,又或是在纠纷发生后再签订专门的仲裁协议来解决纠纷。仲裁因合作产生,合作因仲裁可以继续。而侵权显然不是为了合作,其出发点与目的地都与合作背道而驰,通常发生侵权纠纷后,双方大有你死我活之势,在这种势同水火之时,是很难坐下来平心静气再签一份旨在不撕破脸皮的仲裁协议,约定一个双方都满意的仲裁机构的。此外,侵权背后常有地方保护主义作祟,这也会导致侵权方倾向于选择本地仲裁机构而被侵权方完全不信任当地仲裁机构的结果。就解决之策而言,目前除了依靠仲裁机构自身公信力的建设,或是运用由行政力量这一虽然饱受诟病却见效很快的办法来推动知识产权侵权纠纷交由仲裁机构解决,别无更好的办法。

　　还需注意的是,侵权纠纷中往往也会伴随着有效性抗辩。即便纠纷双方能够达成仲裁协议,侵权一方提出的有效性质疑,也会将仲裁程序拖入泥潭,仲裁不得不等待有权机关的判断出炉后方得继续。

　　其三,仲裁机构的准备不足。中国的仲裁事业在仲裁法颁布后的20余年中,有了长足的发展,仲裁机构的专业性与公信力等也都逐步得到了社会的认可,在解决纠纷方面发挥着重要作用。但是,全国257家仲裁机构的发展存在着严重的不平衡,具有专业的知识产权人才储备的仲裁机构少之又少,而知识产权对法律人才的专业性要求又极高,尤其是专利类纠纷,像专利审查机关那样具有大量理工科背景的专业人才并不多。所以,恰恰是仲裁机构引以为傲的专业性,在知识产权仲裁方面很可能成为一块短板,这在一些地处高校资源较少、借助外力较难的三四线城市的中小仲裁机构,体现得尤为明显。

　　而知识产权案件的标的额在过去很长时间里并不高,对仲裁机构的吸引力不足。一个案子无论标的额大小,仲裁机构均需投入几乎相同的人力物力财力,花费差别不大的成本,显然标的额更大的土地类、建筑工程类等纠纷更容易成为带有逐利性质的仲裁机构的偏好案源。由此,也就产生了一个怪圈:有实力的仲裁机构有更多更好的案源,对知识产权仲裁案件积极性不高；人才储备不足的一般仲裁机构,虽愿意拓宽包括知识产权案件在内的案源,却处于经济相对落后、知识产权案件不易发的地区,且其能力与公正性不容易被信任。

　　据某律师团队统计,北京、上海和广州三家知识产权法院在2014-2017年四年间案件审理的全部的17554件案件当中,标的额在1000万元以下的有12564件,占总数比例为71.57%(部分文书中未提及案件标的额,因此标的额在1000万元以下的案件占全部案件的比例可能更高),可见知识产权纠纷所涉标的额较小。值得注意的是,在仲裁上最无争议的著作权案件,恰恰也是标的额最小的。上述团队对1000万元以下案件分析发现,95.17%的著作权纠纷案件标的额小于10万元。

　　不过,随着国家和企业层面对知识产权的越来越重视,越来越多的企业会在自身内部搭建知识产权管理体系,对自身智力成果进行体系化管理,可以预见,未来在知识产权领域内的大标的额的案件会越来越多。相信仲裁机构也将随之作出战略调整。

　　此外,我国仲裁机构很多又良莠不齐的现状,也在很大程度上削弱了知识产权有效性仲裁的可能性。将关乎市场主体核心利益以及社会公共利益的知识产权交到可能不具备相应判断能力的一些仲裁机构手中,显然是一种冒险。原本就有专家指出过,如果将知识产权有效性争议提交仲裁,便会置社会公共利益于仲裁员可能的“独断专横”之下,这是不能接受的。