从我国仲裁机构的设立与登记看上海二中院、深圳中院裁定[1]的错误

作者：胡海静

对于中国仲裁届来说，甲午年的年末分外热闹，贸仲委总分会争端在自说自话中持续了近三年，终于在公历2014年最后一天传来了最高司法审判机构，最高院发出的似乎在很多人看来具有终结争端、一锤定音的声音。

一、引言

2014年12月31日，上海市二中院作出（2012）沪二中民认（仲协）字第5号民事裁定书，认定中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会系依法设立的仲裁机构，现已经更名为上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）；上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）有权根据当事人签订的仲裁协议受理约定由“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”仲裁的案件并作出裁决。 

以该份裁定为标志，深圳中院于2015年1月6日作出（2013）深中法涉外仲字第133号民事裁定书；上海二中分别于2015年1月8日至9日作出编号为（2013）沪二中民认（仲协）字第14号、第17号以及（2014）沪二中民认（仲协）字第2号、第3号、第11号、第17号、第18号、第19号、第20号、第21号、第22号、第23号共计12份《民事裁定书》。该等裁定确定的内容均与上海第二中级人民法院2014年12月31日裁定类似。

这是继最高院于2013年9月4日向全国各高级人民法院下发《最高人民法院关于正确审理仲裁司法审查案件有关问题的通知》（法〔2013〕194号）[2]，发出之后法院首次作出相关裁定。据此推断，虽然，最高院的相关批复仍未公开，但上海市二中院，深圳中院在上述裁定中所持立场是经过最高院答复并认可的。

随后，网络上流传的（2014）民四他字第52号《关于广东省高级人民法院就肇庆国联金属制品厂有限公司申请不予执行华南国际经济贸易仲裁委员会（2013）D19号仲裁裁决一案请示的复函》[3]则直接表明了最高院对此问题的立场（与上述裁定完全一致）。

由此，可以确定该等裁定所表达的观点即是最高院的态度。

根据上述判决，上海二中院在判断贸仲原上海分会为独立仲裁机构的依据是：中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会是经上海市政府于1988年批准设立的隶属于中国国际贸易促进委员会上海市分会管理的仲裁机构,经上海市机构编制管理机关依法登记为事业单位法人,并由上海市司法局依法进行了仲裁机构司法登记,取得《中华人民共和国仲裁委员会登记证》[4]；代表最高院意见的深圳中院在判断贸仲原华南分会为独立仲裁机构的依据是华南分会在广东省司法厅登记的《中华人民共和国仲裁委员会登记证》及其事业单位法人证书记载的内容[5]。

在此，笔者不做主观妄断，仅仅依据事实和法律，讨论如下两个问题：其一，最高院判断仲裁机构是否独立的理由是否合法、合理；其二，最高院发出终结之音可能引起的后果。

二、最高院判断仲裁机构是否独立的理由是否合法、合理

（一）《仲裁法》及相关法律、法规、规章关于仲裁机构设立、登记的规定

1、关于国内仲裁机构的设立、登记的规定

设立主体。根据《仲裁法》第10条[6]的规定，仲裁机构的设立主体为直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市的人民政府（会同有关部门和商会）。

设立程序及登记。《仲裁法》第10条第3款、《仲裁委员会登记暂行办法》[7]第二条第三条、《重新组建仲裁机构方案》[8]第二条对仲裁机构设立程序提出了要求。根据上述规定，仲裁委员会的登记机关是省、自治区、直辖市的司法行政部门；仲裁机构申请登记时必须提交“建仲裁委员会的市的人民政府设立仲裁委员会的文件”。

2、关于涉外仲裁委员会

“涉外仲裁委员会”是在当时的历史条件下提出的概念。在《仲裁法》制定过程中，一些委员和有关部门提出，涉外仲裁有其特点，需要作出特别规定[9]。此后出台的《仲裁法》采纳了这一建议，专设了《涉外仲裁的特别规定》一章。相对应于国内仲裁机构由设立市的人民政府牵头组织设立不同，《仲裁法》规定，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立[10]。这种规定既基于当时中国的唯一涉外仲裁机构贸仲委的仲裁实践又与国际仲裁机构的设立相吻合，同时也符合国际仲裁的发展趋势。

3、贸仲委的设立

建国初期，在立法力量和时机还不成熟的情况下，我国通过政务院（国务院）决定的形式率先建立起了涉外仲裁制度。1954 年 5 月 6 日，中央人民政府政务院第 215 次政务会议通过了《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，设立了我国第一个涉外仲裁机构。因此，贸仲委的设立依据是《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，设立主体是中国贸促会（中国国际商会）。

（二）《仲裁法》及相关国务院行政法规框架下中国仲裁机构的架构

根据上述规定可见，《仲裁法》及国务院的行政法规在关于仲裁机构的设立这一问题上，实际上是在考虑了贸仲委这一涉外仲裁机构的实践的前提下，设定了一个完整的仲裁机构框架，在这个框架下，包括即便是早于《仲裁法》之前设立的贸仲委在内的所有仲裁机构，都完全符合《仲裁法》及国务院行政法规的规定，不存在任何例外情形。这个框架大致如下：

1、贸仲委作为当时唯一涉外仲裁机构，设立主体为中国贸促会，无关于登记的强行要求。

2、《仲裁法》实施前，已经存在的国内仲裁机构（多位行业仲裁机构）进行重新组建，并经行登记，未重新组建的，自《仲裁法》施行之日起届满1年时终止。

3、《仲裁法》实施后新设仲裁机构均需符合《仲裁法》及相关行政法规的规定。

4、2-3所述仲裁机构必须满足但不限于以下条件：

第一、设立主体为设立仲裁机构所在市的政府；

第二、应当依法进行登记；

第三、设立仲裁机构的市，只允许组建一个仲裁机构；

第四、仲裁机构的名称均为在仲裁委员会之前冠以仲裁委员会所在市的地名。

此处，需要特别指出，仲裁委员会登记暂行办法第九条的规定“未重新组建的，自仲裁法施行之日起届满1年时终止。仲裁法施行前设立的不符合仲裁法规定的其他仲裁机构，自仲裁法施行之日起终止。”从上述规定，不难推断出立法者的意图是在确保《仲裁法》及相关行政法规实施之后所有的仲裁机构均符合法律的规定。设立一个完整的无冲突的仲裁机构框架是一个国家仲裁制度建立的标志，同时也是仲裁公信力的最低要求。

（三）中国仲裁机构架构下，贸仲原上海分会、贸仲原华南分会的司法登记行为及其效力

在上述框架下，仲裁机构的设立完全符合法律、法规的规定。在符合法律、行政法规规定的仲裁机构架构下，必然意味着贸仲原上海分会和贸仲原华南分会不是独立的仲裁机构，而只是贸仲委的组成部分。

1、贸仲原上海分会

擅自独立后的贸仲原上海分会在2012年5月2日的《声明》中宣称其是“由上海市政府与中国贸促会商定，报国务院同意后，经上海市政府批准设立的隶属于上海市贸促会管理的独立民间仲裁机构，是依法在地方注册的事业单位法人”，于2011年12月在上海市司法局补办了司法登记。

如最高院的认定，贸仲原上海分会为上海市政府于1988年设立，而非中国贸促会（中国国际商会）。那么，在《仲裁法》及行政法规设立的仲裁机构框架下，贸仲原上海分会应当根据《仲裁委员会登记暂行办法》、《重新组建仲裁机构方案》进行重新组建，立即修改名称（上海仲裁委员会），并进行登记。否则，根据《仲裁委员会登记暂行办法》第九条[11]的条规定，应当终止。而事实上，贸仲原上海分会没有重新组建也没有终止，但却仍能在仲裁法及相关行政法规设定的框架下与1995年9月成立的上海仲裁委员会并立于上海，这种情况的出现有两种可能：其一，贸仲原上海分会不是独立的仲裁委员会，而是由中国贸促会设立的贸仲委的分会；其二，贸仲原上海分会突破了《仲裁法》及相关行政法规的框架，凌驾于《仲裁法》及相关行政法规之外。很显然，最高院的观点表明其倾向于后者，是否合理，则不言自明了。

另外，关于司法登记，如果最高院认为司法登记是贸仲原上海分会成为独立仲裁机构一个标志，那么这种判断显然适用的是《仲裁法》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《重新组建仲裁机构方案》关于国内仲裁机构设立、重新组建的规定。既然如此，则必然会引出下述两个问题：其一，适用《仲裁法》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《重新组建仲裁机构方案》关于登记效力的规定，为何不适用其关于重新组建仲裁机构相关要求的规定？其二，根据《仲裁委员会登记暂行办法》第三条规定，未经设立登记的，仲裁裁决不具有法律效力。贸仲原上海分会2011年12月补办登记之前的仲裁裁决效力问题如何？

2、贸仲原华南分会

独立后的贸仲原华南分会宣称其是由深圳市政府1983年内设立的特区涉外仲裁机构，深圳市政府直属正局级事业单位，并于2012年1月16日在广东省司法厅进行了司法登记。

如前所述，在裁定中，法院认定贸仲原华南分会为独立仲裁机构的依据是华南分会在广东省司法厅登记的《中华人民共和国仲裁委员会登记证》及其事业单位法人证书记载的内容，与贸仲原上海分会不同，法院并没有提到贸仲原华南分会的设立主体。笔者注意到，广东省司法厅“关于准予中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（深圳国际仲裁院）设立登记的批复”内容为[12]“中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（深圳国际仲裁院）：你会关于申请设立的材料收悉。根据《中华人民共和国仲裁法》和《仲裁委员会登记暂行办法》的有关规定，经审核，准予设立登记。你会成立后，有关仲裁员的聘请要严格按照《中华人民共和国仲裁法》的规定进行并报我厅备案。”既然法院提及依据“贸仲华南分会在广东省司法厅登记的《中华人民共和国仲裁委员会登记证》”，那么意味着法院认可广东省司法厅“关于准予中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（深圳国际仲裁院）设立登记的批复”。

其实，仅从广东省司法厅“关于准予中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（深圳国际仲裁院）设立登记的批复”来看，已经违反了《仲裁法》及相关行政法规的规定。根据该批复精神，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（深圳国际仲裁院）是新设登记，且依据是《中华人民共和国仲裁法》和《仲裁委员会登记暂行办法》。而深圳仲裁委员会已经于1995年8月成立。出现这种情况的可能性有两种，已经在关于贸仲原上海分会部分中进行了论述，此处不再提及。

另外，以司法登记作为认定独立仲裁机构的依据，是否合理，笔者已经在上述贸仲原上海分会的陈述中进行了阐明，此处不再赘述。

综上，《仲裁法》及相关行政法规已经为中国的仲裁机构构建设置了完整的框架，法院的裁定无疑是在突破现行仲裁法制的设置，根本不具有合法性和合理性。十八届四中全会提出“完善仲裁制度，提升仲裁公信力”，而仲裁法制的统一，仲裁机构框架的完整，则是仲裁制度建立、仲裁公信力确立的基本前提和要求。

三、最高院发出终结之音所引起的后果

如前所述，很多人认为代表着最高院观点的上海二中院和深圳中院接连发出的裁定书能够终结近三年的贸仲委总分会纷争，笔者则认为不然。尤其是2014年12月31日，在中国贸促会（中国国际商会）发出“中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）关于重组中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的决定”[13]、中国国际经济贸易仲裁委员会发出“中国国际经济贸易仲裁委员会关于重组中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的公告”[14]之后。

笔者认为，代表着最高院声音的裁定，除涉嫌越俎代庖、突破法制框架、破坏法制统一、损害仲裁公信力外，还将导致如下后果：

（一）无法解决2014年12月31日之后约定由“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会/华南分会”仲裁的案件的管辖问题

中国贸促会（中国国际商会）作为贸仲委的设立主体，完全有权根据《仲裁法》、中国国际贸易促进委员会报请国务院《关于中国贸促会两个仲裁委员会改名和修改仲裁规则的请示》及国务院《关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》来决定重新组建贸仲上海分会和贸仲华南分会。抛去2015年1月1日之前的约定不论，重组之后的两分会作为合法的存在，有权受理2015年1月1日之后约定由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会/华南分会受理的案件（尽管实践中出现这种约定的概率并不大），这种权利即便最高院恐怕也无法否定和剥夺。而根据法院的裁定，上海国际仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、华南国际经济贸易仲裁委员会（华南国际仲裁院）有权根据当事人签订的仲裁协议受理约定由“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会/华南分会”仲裁的案件并作出裁决。届时，面对这样的仲裁案件管辖权争论法院将何去何从，我们拭目以待。

（二）以司法登记作为判断是否为独立仲裁机构的先河，导致仲裁裁决的合法性受到质疑

如前所述，法院在裁定中以是否进行司法登记作为判断是否为独立仲裁机构的标准，而完全不问其设立主体，不参考仲裁机构设立的背景，也没有整体考量法律、法规的规定。

以司法登记作为标准，认定贸仲原上海分会和贸仲原华南分会为独立仲裁机构存在诸多无法自圆其说且违反法律法规之处，此处不再细表。最高院作为最高审判机构，其批复、判决、意见均具有较强的司法宣传和引导效应，尤其是在中国推行指导案例制度的今天。既然以司法登记为标准，而《仲裁委员会登记暂行办法》又规定了“未经设立登记的，仲裁裁决不具有法律效力。”最高院草率的决定是否会引起公众及当事人对上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会进行司法登记以前所做仲裁裁决效力的质疑，笔者拭目以待。但至少，最高院的决定使当事人对中国仲裁制度的质疑多过信任。

（三）越俎代庖、司法干预行政，破坏仲裁制度，降低仲裁公信力

法院作为审判机构应当以事实为依据以法律为准绳独立行使审判权，无权涉及仲裁机构隶属关系的判断。法院在审理仲裁协议效力案件中确实需要判断“是否有选定的仲裁机构”。然而，这并不代表法院有权就贸仲委与其分会之间隶属关系进行判断。贸仲委与其分会之间的隶属关系问题，应当由贸仲委及其分会的设立主体中国贸促会来决定。即便贸仲委与其分会就设立主体产生争议，也应当由仲裁机构的主管部门，国务院法制办甚至批准部门国务院来进行协调和处理。无论如何，法院在相关部门没有解决贸仲委及其分会隶属关系之前擅自以裁定的方式认可分会的独立地位，即便不涉及侵犯贸仲委设立主体中国贸促会的设立权利也涉嫌干涉国务院法制办甚至国务院的审批和管理权利。据笔者了解，事实上，虽然贸仲委原上海分会和原华南分会做了大量工作，但国务院法制办始终坚持原则，依法办事，至今没有承认其独立行为的合法性，在全国仲裁机构的名单中找不到这两个机构的名字。

四、笔者的建议

上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会的更名、独立已经成为既定的事实，抛开由其独立引起的争议给当事人带来的不便，以及给仲裁法制统一造成的破坏，鉴于目前的状况，针对贸仲委总分会及法院裁定的争论，为维护仲裁法制统一、保护当事人利益、尊重当事人意思自治，笔者建议如下：

（一）完善上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会设立程序

为维护《仲裁法》及相关行政法规设立的中国仲裁机构架构和仲裁法律制度、保持仲裁公信力，上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会应当根据《仲裁法》的规定向中国贸促会（中国国际商会）报请设立。

（二）落实约定由“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会/华南分会”仲裁的案件的管辖机构

法院裁定上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会有权受理上述案件，而且上述两机构的示范仲裁条款中仍表示其享有上述案件的管辖权。然而，重组后的贸仲上海分会和贸仲华南分会也同时可以受理上述案件。这种冲突势必造成仲裁管辖的混乱，损害当事人的利益，破坏仲裁公信力。鉴于此，笔者建议：

1、在完善设立程序后，上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会应当完全去“贸仲”化，删除其仲裁示范条款中相应内容，并不再使用上海贸仲（上海贸仲）、华南贸仲（贸仲华南）等名称；

2、上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会不应当再继续管辖2014年12月31日之后约定由“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会/华南分会”仲裁的案件；

3、2014年12月31日之前约定由“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会/华南分会”仲裁的案件，且尚未发生争议的，发生争议时由当事人自愿选择是由重组的分会受理还是由上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会受理，当事人无法就达成选择协议的，由最先受理的仲裁机构管辖；

4、2014年12月31日之前约定由“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会/华南分会”仲裁的案件，已经发生争议的，由先受理的仲裁机构管辖。

总之，中国仲裁制度完全舶来，缺乏公信的土壤，60年来历经磨难，能有今天之成就实为不易。在十八届四中全会提出的“完善仲裁制度，提升仲裁公信力”的指引下，包括笔者在内的仲裁届人士皆希望包括贸仲委及其分会、上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会在内的中国仲裁机构，能够以此为契机，放眼未来，求同存异，精诚合作，共谋发展，推动中国仲裁在国际化、民间化的道路上迈步前进。希望各地行政部门、法院抛却地域观念，以中国仲裁的发展和当事人利益保护这个大局出发，支持仲裁，完善仲裁。只有如此，才能将“贸仲委分家”这场引得无数仲裁人士一声叹息的闹剧为中国仲裁带来正能量和积极的因素。