2012年3月14日，刑诉法修正案在全国人民代表大会上进行表决。

此前的3月11日，正在会场内审议刑诉法修正案的全国人大代表王明雯发布了一条微博：“上午审议关于修改刑诉法的决定草案，再次修改后的内容没有涉及要害。忍不住发了一个言，强烈建议取消监视居住中关于‘指定居所’的规定。理由是因其没有类似于规范看守所侦察活动的规定，可能给刑讯逼供提供场所与条件，非常危险。完全可能导致关于禁止刑讯逼供及非法证据排除所作的一切努力化为乌有！”同一天，全国人大代表中为数不多的女律师代表迟夙生也发出微博，“我必须认真准备并做最后的努力。”

3月8日，刑诉法修正案草案经过两次审议后重新亮相，由于几天之后该草案就要付诸表决，来不及仔细审议的代表显得有些不快。全国政协委员、原四川高院副院长陈智伦在接受媒体采访时说：“政协没有立法权，建言可以吧？这么重要的法律，很多委员都不知道草案，一些有责任感的委员不得不‘揭竿而起’，联名写了意见提交全国人大。”

会场内的审议并不平静，社会舆论更是汹涌澎湃。根据统计，从3月1日到3月11日，全国媒体关于《刑诉法》修订的专门报道多达1108篇。各大微博和论坛上关于《刑诉法》修订的各种讨论也是层出不穷。

3月11日，投资人薛蛮子在新浪微博发起投票《“两会”的刑诉法修正案第73条，现在该表决么？》，短时间内就有1万多人参与投票，其中选择“应当暂缓表决”的高达93%。

会场内外关于《刑诉法》修订的各种声音喷涌而出，修订程序按部就班进行。3月14日，《刑诉法》修正案正式通过，其中2639票赞成，160票反对，57票弃权。这个投票结果与薛蛮子所发起的微博版投票结果几乎截然相反。

面对“民间”和“官方”两种反差巨大的投票结果，参与了“最后的博弈”的许多人感到失落；但在另一面，也有人认为此次修订不啻为一次进步，认为本次《刑诉法》修订有诸多重要突破。著名法学家、中国政法大学终身教授陈光中评论说，“突破应该说是好多方面……应该说有比较大的进步。”纵观这次《刑诉法》修订，不论从过程还是结果看，这都是一次失衡的博弈。理念差异、力量悬殊、信息不对称、制度运行等等方面都体现出一种失衡感。

理念的博弈

此次《刑诉法》修订的大博弈，绝非仅限于最后这一两周时间。早在2003年，《刑诉法》修改就已列入了第十届全国人大的5年立法规划中。在此之前，这部1979年通过的《刑诉法》仅在1996年修订过一次。

《刑诉法》号称“小宪法”，与每个人人身自由权乃至生命权休戚相关，其重要性不言而喻。《刑法》是一个国家法律体系中最严厉的法律，对个人权利的影响最为深远。《刑诉法》则是与《刑法》相配套的程序性法律，规定了公权力机关如何开展侦查、起诉、审理等活动。可以说，未经《刑诉法》所规定的合法程序，《刑法》中的相应罪名就不能施加到个人头上。

因此，当我们说《刑诉法》是“小宪法”的时候，实际上是说《刑诉法》是限制公权力机关活动范围和活动方式的“刑事小宪法”。正因为《刑诉法》具有对公权力的限制性，直接涉及司法实务部门的权力配置和运行问题，因此修订过程遇到了强大阻力。《刑诉法》修订的第一轮博弈发生在立法机关、公检法和学者之间。

2003年列入全国人大的立法规划之后，全国人大常委会希望《刑诉法》修订能够在一两年内通过。根据统计，全国人大的立法规划有一半左右都能在当届获得实现。为了使修法能够尽快进行，全国人大将原定的“大修”改为“小改”。

在此之前，1996年的《刑诉法》共有225条，而最高院、最高检和公安部3个部门分别出台的解释总共多达1440多条，3家解释之间有些地方还存在冲突。因此，刑诉法学界的主要学者都纷纷提议，应当全面修改刑诉法，统合3家的解释，制定一部超前的刑诉法。学界的主要理念是，强调追究犯罪的正确性甚于强调惩罚犯罪的效率性；强调保障人权和司法的公正性甚于片面强调公共安全和社会秩序。但这种理念却与司法实务部门争取较大的权力运作空间的倾向相悖，因此无法获得体制内的积极回应。

2007年，曾任公安部法制局局长的柯良栋曾撰文说，“在当前研究提出修改刑事诉讼法的意见和建议时，有些观点自觉或不自觉地存在着一种倾向，即过于注重保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而忽视、轻视保护被害人及其他诉讼参与人的权利；过于注重强化、扩大律师的权利，而限制、削弱执法机关有效打击犯罪的手段。”

面对强烈的理念冲突，直到第十届全国人大立法规划的最后一年，全国人大法工委才拿出了一份只有35条的修订稿，其主要内容是规范和限制公安机关的侦查权。尽管在修改规模上已作退让，但还是受到了公安部门的反对，这份修订稿不了了之。这一轮理念的博弈，由于实际力量的失衡，很快就暂告一段落了。

1996年首次修订以后十数年间，佘祥林案、赵作海案、聂树斌案等长年冤案纷纷曝光，重庆李庄案连续两季上演，向公众揭开了刑事司法活动中的一个又一个黑幕，由此引发了公众对于刑事司法中个人权利保障的焦虑。2007年，党的十七大召开，政治报告提到了4个与《刑诉法》直接相关的问题：人权保障、公平正义、宽严相济的司法政策和权力制衡。十七大后，中央政法委启动了司法改革研究，提出了数十个与刑事诉讼制度改革有关的项目。

这些社会事件和十七大的政治报告，使得原本倾向于公权力的理念天平开始扭转，《刑诉法》修订出现契机。2009年，《刑诉法》修订再次列入全国人大的立法计划。由此，便有了今年3月份以来的“最后的博弈”。

两个争议条款的博弈

从2004年首次列入立法规划，到2009年再次列入日程，这是《刑诉法》修订的第一轮博弈，由于此次立法尚未走入公众讨论和审议表决阶段就已夭折，因此并未引起公众的广泛关注。但这一轮博弈所体现出来的理念冲突，以及后来理念天平的微妙扭转，为2011年草案公布以来的第二轮博弈定下了基调。

2011年8月30日，经全国人大常委会初次审议后，刑诉法修改草案向社会公布征集意见。至此，公众加入了原本相对封闭的立法博弈场。短短一个月内，全国人大常委会就收到各种意见80953条。而2005年同样重要的《物权法》立法时，仅收到11543件公众意见。新的传播技术无疑放大了公众的声音，也激起了公众发声的热情。

但是公众参与博弈的热情还是受到了信息集群效应的影响。据新浪微博的网上调查，几乎所有人都表示关心刑诉法大修。但是其中高达90%的人表示，自己“完全不懂或并不太懂”刑诉法，甚至表示自己是“来看热闹的”。因此，这场立法博弈中设定议题的是剩下不到10%的法律精英，他们根据自己掌握的法律知识和理念，设定和引导着博弈的话题。从这一点上看，公众一方参与博弈的内部结构也是失衡的。

信息集群效应之下，公众参与博弈的热点主要围绕着73条和83条（初审草案为84条），有人称这两个条款为“秘密拘捕条款”。这两个条款的取舍体现了一直以来左右《刑诉法》修订的理念冲突，也就是人权保障与社会秩序的冲突，司法公正与执法效率的冲突。刑诉法修正案正式通过后，《人民日报》发表评论称，“个别条款争议的背后，是公众担心法律被执法部门滥用”。

就在最后关头，公众蓦然发现，原来他们所反对的73条已不是2011年8月30日初审草案里的模样了，最终交付表决的草案中，73条已经修改成了“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属”。

这种修改的另外一个有趣例子是83条的微妙修订。刑诉法初审草案公布后，法学家贺卫方对83条（原草案84条）发出了强烈质疑：“‘除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后24小时以内，通知……家属。’此条中一个诡异逗号引起理解混乱。单列两种犯罪不是限制，而是突出；‘等’乃麻袋口。”最终通过的修正案中，受贺卫方质疑的“诡异逗号”和“等”字均没有再出现。虽然只是细小修订，但修改前后的含义有显著差别，一定程度上减少了滥用此条款的可能性。

公众原本担忧会造成“秘密失踪”的73条，竟然就这样从初审草案上“秘密失踪”了，而83条也悄然修订了。公众意见到底是如何进入决策层的视野的？在这个过程中到底发生了什么？是什么力量促成了最终修订？这些都不得而知。这种博弈渠道的失衡造成了这场博弈中最后阶段戏剧性的一幕。这既说明了公众博弈有一定效果，也说明了局限性。

效果在于，公众的声音毕竟还是给封闭的立法博弈场所制造了压力，促成了刑诉法草案的最后修改，尽管还不够彻底。公众博弈的局限性则在于博弈渠道的失衡，以及由此导致的信息失衡。

选择性博弈

著名律师陈有西在此次修法前后多次撰文参与讨论。3月12日，他再次撰文提到，“其实这次修法除了这个73条款，还有更大的其他一些问题，都因为这一条的特别受关注而被淡化了”。陈有西一口气列出了异地监视居住变相关押问题、非法定机构违法关人“双规”问题等10多项重大问题。

陈有西的观察指出了这场立法博弈中的另外一种失衡，那就是博弈议题的失衡。大量的关注点被73和83条所吸引，而这次《刑诉法》修订实际上是继1996年以来的第二次大规模修订，涉及范围很广，共有修正案110条，涉及原刑诉法过半条款，最终从225条增加到290条。但是在媒体报道和公众言论中，修正案的大部分内容缺席了。陈有西所提到的10多项问题连进入公众博弈场的机会都没有，更不用说获得修改的机会了。

造成选择性博弈的原因有多种，但最重要的是中国目前仍不够开放的立法体制。从2004年首次列入立法规划开始，漫长的8年间，公众真正的参与，是从近一年来初审草案公布才开始的。不仅如此，草案的“对内开放”也不足，直到表决前数天，拥有投票权的代表们才拿到最终版本的草案。

全国政协委员、南开大学法学院副院长侯欣一曾向媒体抱怨：“尽管刑诉法是一部跟所有人的权利息息相关的法律，但在议程安排上，只有今天下午半天的讨论时间。委员们上午才拿到草案，下午3点开始讨论，5点结束，满打满算只有短短的两个小时，还不算中间休息的时间。”

在相对封闭的立法体制之下，公众除了在草案征集意见的时候投书全国人大常委会以外，并无其他制度化的渠道。尽管有近3000名人大代表参与了最终的审议，但受制于时间和专业性，审议效果非常有限。像王明雯和迟夙生那样，能够明确发表专业意见的人大代表少之又少。渠道的狭窄使得博弈无法全面铺开，只能局限在个别议题之上。

除此之外，还与中国立法制度中“打包式”表决的制度有关。刑诉法修正案的表决并不是逐条进行的，而是整体“打包”表决。如果公众逐条博弈，未必能够促成不满意的条款被撤下或者修改，因此只能用个别条款“绑架”整部刑诉法的修订。这种局面也造成了各方面对此次刑诉法修订截然不同的评价，因为选择性博弈之下，大家就像盲人摸象一样，只根据自己关注的方面做出评价。

这场失衡的博弈中，我们看到了理念的失衡、力量的失衡、关注点的失衡。中国要推进法治，必须克服这种种失衡，建构一个更加平衡的立法过程。当代立法从本质上看不能成为一方对另一方的施压，而应当成为各方充分表达，达成共识过程。要实现这个过程，就应当创造条件，让立法在一个能够进行充分博弈的环境中完成。只有这样的立法，才能更好地被尊重和遵守。只有建立在这样的立法基础之上的法治，才能获得乐观的前途。