五一长假还没过完，中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲总会）、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（上海分会）的两则声明吹皱仲裁界一池春水。而在此之前，上海分会公布其分会仲裁规则的举动已经引发业界热议。2012年5月1日，贸仲新仲裁规则和上海分会仲裁规则同时开始施行，贸仲上海分会对外宣称其为独立仲裁机构。上海分会搞独立，分会与总会PK，涉外仲裁机构内斗等言论出现在网络和微博上，莫衷一是。上海分会到底是另一个仲裁机构，还是贸仲的分会，似乎仅从贸仲上海分会名称上就已有不言自明的答案。进而言之，分会是独立的，还是派出机构，则属于站在各自角度都可言之成理的命题。仿佛汉字“由”，正着看是“由”，反着看就是“甲”。从仲裁业务角度，上海分会受贸仲总会垂直领导，是贸仲派出机构。从较为独立于贸仲总会的人财物等行政管理角度，上海分会具有独立性。这应当是历史造就的具有中国特色的总会与分会体制特例。局外人说总分会是家务事，清官难断家务事啊；但是在法律人视野下，再难断的家务事，也要在法律框架中审视。在独立还是不独立等问题的背后，法律人要判断的问题是：到底谁有权制定仲裁规则？这应当是这场纷争的焦点问题。

仲裁规则应由谁来制定？我国又有何实践和法律规定？需要从我国商事仲裁的发展历史和仲裁法的规定中探寻。

在1994年之前，我国的商事仲裁主要是国家工商局系统的经济合同仲裁和贸仲的涉外商事仲裁，当然也可以包括中国海事仲裁。对经济合同仲裁，国务院于1983年8月发布《中华人民共和国经济合同仲裁条例》，该条例即为经济合同仲裁的程序性规范，全国各经济合同仲裁委员会均按照该条例进行仲裁程序。1954年5月6日，中央人民政府政务院通过《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，决定在中国国际贸易促会委员会内设立对外贸易仲裁委员会（即现在的贸仲），“有关仲裁程序之规则，由中国国际贸易促进委员会制定之”。1956年中国贸促会制定了贸仲仲裁程序暂行规则；1988年6月21日国务院通过《关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》，批复贸仲仲裁规则由贸促会进行修订。以上经济合同仲裁程序规则和贸仲仲裁规则的制定程序看出，在仲裁法颁布之前，我国商事仲裁的仲裁规则的制定的权力在国务院，由国务院直接制定或由国务院明确授权的部门制定。

1994年，我国仲裁法颁行，商事仲裁有了明确的法律规范。仲裁法第十五条规定：“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则”，第七十五条规定：“中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则”；在涉外仲裁方面，仲裁法第七十三条规定：“涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定”。以上规定看出，仲裁法实施后，有权制定商事仲裁机构仲裁规则的主体仅有二个，一是中国仲裁协会，二是中国国际商会。由于中国仲裁协会尚未成立，各仲裁委员会可以制定暂行仲裁规则。

仲裁规则，是仲裁机构进行仲裁程序遵循的规则，是司法审查仲裁裁决是否符合法定程序的依据之一，构成仲裁法定程序的渊源；仲裁规则还常常被默示为当事人意思表示同意的内容，是当事人选择仲裁时必须遵从的规则，具有凌驾于当事人意志之上的强制性。正由于仲裁规则的这些特殊意义，我国对于仲裁规则的制定权一直有着严格的规范，并非任何机构、任何部门可以随意制定仲裁规则。

贸仲上海分会设立于仲裁法实施之前，从公开资料看，上海分会成立经过了中国贸促会决定，国务院批复，由上海市人民政府办公厅发文在中国贸促会上海分会内组建。在有关上海分会设立的所有文件中，均未涉及上海分会是否可以制定仲裁规则。显然，国务院并未授权上海市政府、贸促会上海分会或贸仲上海分会制定仲裁规则。而报经国务院批准同意的1988年版贸仲仲裁规则第四十二条明确规定：“本仲裁规则适用于仲裁委员会分会受理的争议案件”。由此看出，国务院、中国贸促会，抑或地方政府在设立贸仲分会的有关文件中未涉及仲裁规则问题，并非疏漏，而是因为国务院通过对1988年贸仲仲裁规则的批复，对贸仲分会的仲裁规则适用做出清晰规范。贸仲的分会不仅无权制定仲裁规则，也无必要制定仲裁规则。

1994年仲裁法颁布之后，贸仲上海分会是否可以基于仲裁法第七十五条的规定而获得制定仲裁暂行规则的权力呢？在回答此问题之前，先看贸仲总会是否有制定仲裁规则的权力？答案是否定的。根据仲裁法第七十三条的规定，涉外仲裁委员会即贸仲的仲裁规则由中国国际商会制定，因此贸仲总会并无制定自己仲裁规则的权力。总会尚且不具备制定规则的权力，更遑论分会？再者，上海分会是不是仲裁法第二章以及依据仲裁法第七十五条有权制定仲裁暂行规则的“仲裁委员会”呢？答案也是否定的。仲裁法第二章所述的仲裁委员会是由直辖市、省会城市和其他设区的市组建的仲裁委员会。依据仲裁法，上海市已由市政府组建了上海仲裁委员会。所以，上海分会并不是仲裁法第二章规定的“仲裁委员会”，无法援引仲裁法第七十五条的规定获得制定暂行规则的权力。

贸仲总会与上海分会的纷争，针锋相对，乱花渐欲迷人眼，一家人说起两家话。然而，家务归家务，法律归法律，站在法律层面，必须要说，上海分会制定仲裁规则的权力来自哪里，勇气来自何处？适用法律、仲裁纠纷的仲裁者自身更应严守法律。

                                                                                                  （北京律师 文静 胡勇，转载自：法制网）